El Senado acaba de aprobar en segundo debate una reforma constitucional innecesaria y llena de inconsistencias que traerá muchísimos problemas. El ex Contralor, experto en la materia, desmenuza el Proyecto y propone una fórmula más racional y sencilla.
La calidad del debate
En vez de ser motivo para una honda reflexión sobre la organización del Estado, el debate sobre las regalías va camino de convertirse en un deslustrado escenario en donde reina el maniqueísmo.
De un lado están quienes creen que el origen de su mal uso reside en el principio constitucional que entrega su propiedad a las regiones, sin darle participación alguna a la nación.
Del otro se agrupan quienes juzgan que cualquier modificación ‒constitucional o legal‒ es producto de la precariedad fiscal del gobierno nacional central y que la reforma sólo busca subsanar esa precariedad, arrebatándole recursos a las entidades territoriales en donde se explotan los recursos naturales no renovables.
Afortunadamente aún estamos a tiempo para que, sin caer en ninguno de esos dos extremos, hagamos una reflexión sobre el contenido y alcance de la reforma. Porque no le hace bien a la institucionalidad que, en medio del debate, se debiliten las razones para la reforma y se corra el riesgo de que la nueva normatividad poco o nada contribuya a remediar las evidentes carencias que hoy tiene el régimen de regalías.
Con el deseo de contribuir a la racionalización del debate, este artículo:
* Precisa la naturaleza de las regalías;
* Resume las bases del orden constitucional y legal hoy vigente;
* Señala por qué se requiere una reforma legal -y no constitucional‒ sobre ese orden; y,
* Analiza el texto del Proyecto de Acto Legislativo aprobado por el Senado el 12 de octubre de este año.
Distinción necesaria[1]
Desde un punto de vista económico, las regalías constituyen el valor que el Estado recibe por la extracción de los recursos naturales no renovables (RNNR). Por tanto, no pueden interpretarse como un tributo para quienes explotan esos bienes.
Esa distinción es muy importante porque las regalías deberían usarse para reponerle al patrimonio estatal el valor del bien que se vende, y no para reparar los efectos secundarios que se presenten con ocasión del desarrollo de los proyectos.
En particular, la reparación de los daños ambientales deberá ser prevista y regulada por la respectiva licencia, de tal suerte que se garantice la sostenibilidad ambiental del proyecto. Si al evaluar un proyecto se encuentra que los costos de la reparación ambiental lo hacen inviable económicamente, sería necesario concluir que esa actividad no puede adelantarse.
Así las cosas, el valor de las regalías, que se determina a partir de las cantidades producidas y del canon que se fije para cada recurso natural, debe entenderse neto de los costos en que incurran tales compañías para reparar o mitigar los daños ambientales.
El marco jurídico vigente
La norma constitucional vigente no fija ese canon, no determina el reparto de las mismas entre los beneficiarios, y es muy flexible al señalar los usos que se le pueden dar a estos recursos. Por lo tanto, sobre estas materias no es necesario plantear una reforma constitucional, pues ellas están reguladas por la ley y no por la Constitución.
A partir de las normas establecidas en los artículos 360 y 361 de la Carta, las leyes 141 de 1994 y 756 de 2002 y aquellas que las modifican o adicionan establecieron el canon de regalías para los distintos RNNR, las reglas de reparto entre sus beneficiarios y los usos que se les puede dar.
La regla de reparto está gobernada por dos principios básicos: el tipo de recurso que se explota, ya que los coeficientes de reparto se fijan diferencialmente según se trate de hidrocarburos, carbón, níquel, etcétera; y, el volumen de producción en cada uno de ellos.
La fragilidad institucional
Estos principios legales de reparto han generado una enorme fragilidad institucional que se manifiesta de la siguiente manera:
* Distribución de las regalías dentro de los departamentos y entre ellos, que no obedece a criterios racionales;
* Asignación de montos para financiar el gasto territorial y el del Fondo Nacional de Regalías (FNR), que cambian al vaivén de las cantidades producidas, de los precios internacionales o de la tasa de cambio;
* Claras inequidades a la hora de distribuir los recursos; y
* Evidentes confusiones en el concepto de «cesión» para moderar esas inequidades.
A lo cual habría que agregar:
* Falta de una institucionalidad fuerte en las regiones minero-energéticas, en especial en los municipios productores, que garantice el buen uso de la regalías;
* Debilidades en los controles para su liquidación y buen manejo;
* Falta de planeación inter temporal del gasto; y
* Corrupción e ineficiencias, en muchas ocasiones, tanto en las regiones como en el FNR.
Reforma legal, no constitucional
Por todo ello es difícil dudar de la conveniencia de una reforma constitucional que podría limitarse a la vía legal, siempre y cuando no se busque cercenarle recursos de las regalías al conjunto de las entidades territoriales.
En efecto, si lo que se quiere es que una parte de las regalías se destine al ahorro para cubrir los pasivos por concepto de las pensiones territoriales, ello es posible sin necesidad de una reforma constitucional, como se viene haciendo desde que se aprobó el artículo 48 de la Ley 863 de 2003.
De igual manera, para que las regiones minero-energéticas y el FNR ahorren, no se requiere una norma constitucional. Basta recordar que la Ley 209 de 1995 creó y reglamentó el funcionamiento del Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera, FAEP, disposición legal que bien podría extenderse a las regalías que generen otros RNNR, como se buscó hacer mediante el proyecto de ley 144 del Senado en 2008, el cual desafortunadamente no fue aprobado.
Lo que dice la jurisprudencia
En lo que se refiera a las asignaciones para el Fondo de Compensación Regional, y los demás beneficiarios que se busca instituir en el Acto Legislativo que se discute, el legislador está plenamente facultado para regularlas mediante ley.
Conclusión que se apoya en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sentencia C-567/95, (magistrado ponente Fabio Morón Díaz), que dice en uno de sus apartes:
«(…) Se observa que en el artículo 361 de la Carta el Constituyente dio plenos poderes al legislador para regular el régimen de las regalías, no como derechos adquiridos, ni como bienes o rentas de las mencionadas entidades del orden territorial, sino como derechos de participación económica en una actividad que se refiere a bienes de propiedad del Estado, al señalar que con los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados por la ley a los departamentos y municipios se creará el Fondo Nacional de Regalías cuyos recursos se destinarán a las entidades territoriales en los términos que señale la ley, para los fines y objetivos previstos en el citado artículo 361 de la Carta Política.
(…) Además, es claro que según lo dispuesto por el artículo 359 numeral 1º de la Carta política, la ley puede señalar la destinación específica de las rentas nacionales en las que participen los departamentos y municipios y que lo que se establece por las partes acusadas de los artículos 14 y 15 de la ley 141 de 1994 es ejercicio de esta competencia, ya que la mencionada renta recibida por la explotación de los recursos naturales no renovables es nacional, por pertenecer exclusivamente al Estado y porque en ella deben participar los departamentos y municipios en los términos establecidos en la ley, todo lo cual permite al legislador establecer la destinación de los recursos de las regalías» (Subrayado del autor).
Lo que dice el Acto Legislativo
Hechas esas precisiones, examinemos el contenido y significado del texto de Acto Legislativo N° 013 de 2010, «por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de Regalías y Compensaciones», que fue aprobado por el Senado el pasado 12 de de octubre.
Acá se hará referencia al texto publicado en http://www.senado.gov.co/ «Aprobada reforma al sistema de regalías en la plenaria del Senado y pasa a tercer debate. Miércoles, 13 de Octubre de 2010 05:01»
Eliminación de las anfibologías
Lo primero que se debe señalar es que el texto aprobado en el Senado mejora sustancialmente la definición de los beneficiarios del Sistema General de Regalías, porque elimina la distinción entre los beneficiarios del mismo[2] y quienes tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones[3], que fue la propuesta inicial del gobierno acogida por la Comisión Primera del Senado, en el primer debate del Proyecto.
De acuerdo con la nueva disposición aprobada, los beneficiarios son las entidades territoriales (departamentos, municipios y distritos), a través de los Fondos de Ahorro y Estabilización, de Desarrollo Regional, de Compensación Regional, de Participación de las Entidades Productoras, de Ahorro Pensional Territorial y de Ciencia, Tecnología e Innovación.
Al eliminar la anfibología inicial del Proyecto de Acto Legislativo, sobre quiénes tienen derecho a participar en las regalías, se vuelve a la Constitución de 1991, que claramente establece que las regalías son de las Entidades Territoriales.
Sin embargo, el texto aprobado conserva aún algunas debilidades conceptuales:
El Congreso, invitado de piedra
El Acto Legislativo le quita al Congreso la facultad autónoma para regular el régimen de regalías, y sólo podrá ejercer esa facultad por iniciativa del gobierno.
Beneficiario permanente
Sobre el Fondo de Ahorro y Estabilización, sería necesario observar que en términos financieros ningún Fondo de Ahorro puede ser beneficiario permanente de una renta. Ello porque lo que se ahorra en ciertos períodos se destinará al gasto en otros y, por lo tanto, el valor presente neto de sus flujos de ingresos y gastos será igual a cero. A menos que lo que se quiera sea sustraer, de manera permanente, parte de los recursos de las regalías para constituir un fondo de estabilización macro-económica. Como el gobierno, una y otra vez, ha insistido en que ese no es el caso sería necesario variar la redacción del texto aprobado para consignar explícitamente que el ahorro es de carácter transitorio.
La camisa de hierro
Según el texto aprobado, de los recursos del Sistema General de Regalías se descontará un 10 por ciento con destino a ahorro pensional territorial y otro 10 por ciento financiará proyectos de ciencia, tecnología e innovación en todas las entidades territoriales.
Dejar establecida una inflexibilidad de esta naturaleza en el texto constitucional es absolutamente inconveniente. Las siguientes preguntas así lo demuestran:
* ¿Cuál estudio habrá determinado que ese 10 por ciento es la asignación óptima para destinar fondos el pasivo pensional territorial?
* ¿Será que ello es así con independencia de que las regalías, en un año dado, valgan 6 billones o que su monto ascienda a 12 billones?
* ¿Ese 10 por ciento continuará siendo el mismo cuando la deuda por pensiones valga 60 billones que cuando haya descendido a sólo 10 billones?
* ¿Ese 10 por ciento seguirá siendo el mismo cuando ya no exista el pasivo pensional? Se dirá que este último evento es absolutamente improbable en el futuro inmediato, pero
* ¿Quién aprueba un texto constitucional sabiendo que el mismo deberá ser modificado en el futuro?
* ¿En qué estudio se basará el cálculo para establecer que el 10 por ciento de los recursos del Sistema General de Regalías es la suma óptima para destinar fondos a las necesidades que tiene el país con miras a desarrollar de mejor manera la ciencia, la tecnología y la innovación?
Matemáticas y Constitución
Según el texto aprobado, la suma que se destine al Fondo de Participación de Entidades Productoras no podrá superar el porcentaje del Fondo de Desarrollo Regional definido por la Ley. La lectura cuidadosa de este texto muestra que en la Constitución quedará establecido el imposible matemático de comparar una cantidad medida en términos absolutos con un porcentaje.
Pasemos por alto la incorrección gramatical y supongamos que lo que se quiso decir es que los recursos que se destinen al Fondo de Participación de Entidades Productoras no podrán ser superiores a los recursos del Fondo de Desarrollo. Si así fuere, habría que preguntar con qué criterios de racionalidad económica y social se establece en la Constitución esa norma, sin tener en cuenta ni las necesidades ni la población de las actuales y futuras regiones productoras.
Congelamiento perpetuo
La norma aprobada establece que «los recursos del Fondo de Desarrollo Regional y el Fondo de Compensación Regional, serán también un porcentaje del Sistema General de Regalías y crecerán anualmente, en un monto equivalente a la mitad de la tasa de crecimiento total de las regalías. La diferencia se destinará al fondo de ahorro y estabilización.
Esa disposición congela de una vez y para siempre los recursos del Fondo de Participación de Entidades Productoras. En otras palabras, una vez se haga la primera distribución, las entidades productoras no verían crecer nunca más sus recursos. Propuesta constitucional de muy escasa lógica, que desde luego haría muy compleja la expedición de la ley que desarrolle el Acto Legislativo.
Establecer que los recursos que van a las regiones minero-energéticas nunca crecerán es el peor incentivo imaginable para empezar a discutir el monto inicial de las regalías. De suerte que si el Acto Legislativo llegare a aprobarse las dificultades para expedir la ley que lo reglamente serán colosales.
Ahorro perpetuo
Sobre esa misma redacción cabría preguntarse por qué es necesario consagrar en la Constitución una norma que obligue a ahorrar siempre una proporción de una renta, con independencia de todas las demás circunstancias que inciden sobre su magnitud y sobre sus usos.
Financiación del gasto ambiental
Según el texto aprobado «los recursos del Sistema General de Regalías se destinarán a financiar proyectos de desarrollo económico, social, de infraestructura, y con preferencia de preservación ambiental, inversiones en ciencia, tecnología e innovación, ahorro pensional territorial y para la generación de ahorro público».
La redacción no se distingue por su claridad, pero además podría llevar a interpretaciones en el sentido de que las regalías deben destinarse a mitigar los efectos ambientales de los proyectos. Como dije al comienzo de este artículo, ese no puede ser el caso porque los daños ambientales deben ser cubiertos por quienes explotan los recursos naturales con cargo a sus costos, y no con los recursos que el Estado obtiene por desprenderse de dichos recursos.
Cosa distinta sería que se estableciera como gasto prioritario la defensa del medio ambiente en zonas no productoras de recursos naturales renovables, como por ejemplo la remuneración a ciertas entidades territoriales por evitar la deforestación. Si eso es lo que se busca sería necesario dejarlo consignado de manera explícita.
¿A dónde irán los recursos remanentes del FNR?
Por último, tanto en la propuesta inicial del gobierno como en lo aprobado por el Senado se consigna lo siguiente: «Suprímase el Fondo Nacional de Regalías. El Gobierno designará al Liquidador y el procedimiento y plazo de liquidación».
¿En virtud de esta norma quedará el Gobierno Nacional con la facultad omnímoda de destinar los recursos remanentes del FNR a lo que bien tenga? ¿O estos recursos seguirán perteneciendo a las regiones de acuerdo con las disposiciones actualmente vigentes? En particular, ¿se respetará la propiedad regional de los billonarios recursos del FNR que actualmente están invertidos en TES?
Del análisis adelantado, queda claro que según el texto aprobado por el Senado las regalías continuarán siendo de los entes territoriales y no de la nación, lo cual es exactamente igual a lo que consagra la Constitución de 1991 y por lo tanto al respecto nada se está reformando.
El texto continúa con fallas conceptuales, como las de introducir en la Constitución porcentajes rígidos de los recursos del Sistema General de Regalías para financiar el pasivo pensional territorial, y aquellos destinados al fomento de la ciencia, la tecnología y la innovación.
Una vez se decida que las regalías en su totalidad continuarán siendo de las regiones, no se requeriría reforma constitucional para que ellas se destinen a los fines que persigue el Acto Legislativo.
No más arbolito de navidad
Mucho se ganaría, entonces, si el Congreso archiva el Proyecto de Acto Legislativo y se dedica a estudiar ordenadamente una ley para establecer el reparto de esta renta con criterios de equidad inter e intra regional.
Para ello es necesario que la reforma legal elimine todas las asignaciones específicas hoy existentes en el FNR, establecidas, especialmente, en las leyes 141 de 1994 y 756 de 2002. Ello le quitaría al FNR el carácter de «arbolito de navidad», que tanto bien le ha hecho al clientelismo y tanto mal le ha causado a las regiones.
Remanente en el Fondo
Establecido el monto de las regalías que se asignaría a las regiones minero-energéticas con criterios de racionalidad económica y social, el remanente iría al FNR que tendría cinco cuentas:
* Pensiones territoriales
* Fondo de Compensación Regional
* Fondo de Competitividad
* Fondo para la promoción de la ciencia, la tecnología y la innovación; y
* Fondo de Ahorro y Estabilización del Gasto Regional.
A esas cuentas no se les asignarían porcentajes fijos, sino rangos para que su manejo sea acorde con distintas circunstancias económicas y sociales.
Lo cual, complementado con unas normas para fortalecer la institucionalidad y la gobernabilidad en las regiones minero-energéticas, y con medidas para combatir la corrupción, la ineficiencia y los desperdicios, se podría constituir en un cambio de amplio impacto para el bienestar de todas las regiones de Colombia.
* Asesor Académico de Observatorio del Caribe Colombiano.
Notas de pie de página
[1] Los primeros apartes de este artículo se basan en un documento del autor llamado Regalías y Desarrollo Regional que puede consultarse en www.ocaribe.org.
[2] Que serían, según el proyecto inicial, el Fondo de Ahorro y Estabilización Regional y el Fondo de Competitividad Regional.
[3] Según el mismo proyecto, serían «los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos».