Marco Huaco Palomino*
El estado actual de la legislación y la práctica política peruanas sobre los mecanismos de participación y consulta a la población sobre proyectos extractivos y decisiones políticas públicas bien podría calificarse de laberíntico. Coexisten al menos seis mecanismos casi sinónimos que se mezclan en el discurso político y jurídico que contribuyen a una enorme confusión de los actores involucrados en conflictos socio-ambientales: “consulta popular”, “consulta previa”, “acuerdo previo”, “autoconsulta”, “participación ciudadana” (para proyectos extractivos) y “participación ciudadana” (para decisiones políticas y normativas).
Veamos primero unas pocas y breves definiciones:
La consulta popular.- Es uno de los mecanismos de democracia participativa listados en la Constitución y en la Ley 26300 “Ley de los derechos de participación y control ciudadano”, al lado del referéndum, de la revocatoria y de la rendición de cuentas. También se menciona en la Ley Orgánica de Municipalidades al lado del Referéndum como mecanismos municipales de participación de la población.
La consulta previa.- Es un mecanismo de expresión de la libre determinación de los pueblos indígenas (según el Convenio 169 y la Declaración de Naciones Unidas), de expresión del derecho a la identidad cultural (según el Tribunal Constitucional peruano) o del derecho a la propiedad (según la Corte Interamericana de Derechos Humanos).
El acuerdo previo.- Es un acto jurídico propio de la libertad de contratación del derecho civil que expresa un acuerdo para el uso de la tierra superficial entre el propietario de dicha tierra y el titular de una concesión minera o petrolera.
La “autoconsulta”.- No es un término jurídico sino político que expresa un mecanismo para recoger la expresión de la voluntad de una comunidad basado en el derecho a la autonomía comunal y en el derecho a la participación de la población.
La participación ciudadana (sobre proyectos extractivos o proyectos sectoriales).- Es un mecanismo de mera información de la ciudadanía -en general- sobre las características de un proyecto extractivo específico o de alguna medida adoptada por un “sector” del Poder Ejecutivo (energía, ambiente, etc.) con impacto sobre la población.
La participación ciudadana (sobre decisiones políticas y normativas).- También llamada “participación en asuntos públicos” o “participación pública”, se expresa en diversas figuras tales como la consulta popular, la revocatoria, el referéndum o la rendición de cuentas.
Esto a líneas gruesas, ahora consideremos una tabla comparativa que las defina y diferencie con algo más de detalle:
En conclusión pueden deducirse las siguientes afirmaciones que emanan del actual marco legal vigente:
– Ningún mecanismo de participación ciudadana tiene la finalidad de autorizar o rechazar proyectos extractivos específicos. El marco legal nacional reserva esa competencia al Gobierno nacional con exclusión de gobiernos regionales, locales y comunidades (salvo el caso del consentimiento indígena cuando se trata de megaproyectos que causan “impacto significativo” o “mayor” por amenazar la subsistencia indígena).
– La consulta previa a los pueblos indígenas sería el marco idóneo para aceptar o rechazar un proyecto extractivo sobre tierras indígenas, aunque luego de otorgada la concesión, pues las normas legales actualmente no reconocen la consulta previa antes del otorgamiento de las concesiones (como sí dispone el Convenio 169 y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos).
– La consulta popular, a pesar de ser nombrada en la Constitución y en la ley 26300, no está definida n regulada. A nivel municipal, la consulta popular sirve para aprobar donaciones de bienes.
– Sin embargo, a nivel municipal y regional nada obsta para que se apruebe mediante Ordenanzas el establecimiento de “consultas populares” para desarrollar su reconocimiento constitucional. Eso sí, dichas consultas deberán efectuarse en relación a temas bajo competencias regionales y municipales.
– El referéndum municipal tiene carácter vinculante (art.115 de la Ley Orgánica de Municipalidades).
– El único mecanismo de participación aplicable exclusivamente a pueblos indígenas es la consulta previa. Todos los demás son aplicables tanto a ciudadanos indígenas como no indígenas.
– En la práctica y en el discurso, las diversas figuras analizadas pueden superponerse y confundirse en torno a un mismo caso de conflicto socio-ambiental: podría darse que una empresa pretenda lograr o imponer un “acuerdo previo” mientras la comunidad indígena reivindica los resultados de su “autoconsulta” o bien opone la aplicación de una “consulta previa” por el Estado, mientras que el Gobierno Nacional afirma que allí no procede la consulta previa sino los mecanismos de “participación ciudadana” (refiriéndose a las normas informativas de Energía y Minas), y por otro lado, el Gobierno Regional o los Municipales dijeran que allí debe aplicarse una “consulta popular” (refiriéndose a las normas de participación pública) para aprobar o rechazar determinada actividad extractiva en la región. Y si el caso es minero, peor aún, pues el Ministerio de Energía y Minas y la empresa minera en cuestión afirmarán que la “consulta previa” ya se realizó al ejecutarse los talleres informativos establecidos en las normas de “participación ciudadana”…
Sin duda, lo que urge es una clarificación del marco legal nacional, pero sobre todo, su verdadera adecuación a las normas internacionales de derechos humanos que no permiten la existencia simultánea, ni la confusión, ni la superposición de todas estas figuras jurídicas.
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*Marco Huaco Palomino es abogado y magíster en Ciencias Sociales de la Religión por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, master en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de Estrasburgo y Diplomado en DESC por la Universidad de Verano de DDHH de Ginebra. Efectúa su tesis doctoral ante la Universidad de Sevilla y la Universidad París 1 (Sorbonne) sobre los derechos de los pueblos indígenas ante el sistema interamericano. Fue abogado de la organización awajún ODECOFROC y hoy se desempeña como asesor de la Congresista de la República Verónika Mendoza Frisch.
Acceda al artículo en versión PDF: Proyectos extractivos y consultas.