Congresistas, organizaciones sociales y académicos afirman ante el Consejo de Estado que el contrato de Cerro Matoso es ilegal.
Pero anticipamos que ése ‘alto tribunal’ se ‘pasará por la galleta’ las ilustres argumentaciones jurídico – legales que un grupo e parlamentarios le expuso en la carta anterior porque, es costumbre inveterada de éste organismo y de sus pares, así como del Ejecutivo y el Legislativo, atropellar a la Constitución y a la Ley para desconocer los Derechos Ciudadanos, veamos ejemplos:
1…El año anterior, ante una visita de RAFAEL PARDO RUEDA, entonces director de la DLN, se ocultó una providencia que declaraba ilegal la elección de la gobernadora del departamento de Córdoba.
2…El Presidente declaró ilegal la reforma constitucional a la Justicia, pateando LOS PRECEPTOS Constitucionales y, de inmediato, con inusitado servilismo el Fiscal Montealegre avaló el despropósito, en contubernio con las ‘altas cortes’ y los lambones de la Prensa hablada y escrita.
3… Sobre Las 200 investigaciones por el ‘carrusel de las ‘pensiones’ en las ‘altas cortes’ y el congreso, se ha interferido la investigación y los expedientes reposan en el archivo de la Contraloría General de la República.
4… El Director de la UIAF, Señor Aranguren, fue encarcelado por haber osado investigar y presentar pruebas contra magistrados de diferentes ‘altas cortes’, bajo la acusación de ‘SEGUIMIENTO’ delito inexistente.
5. Persiste la impunidad delincuencial hasta un 90%, alentando a la reincidencia del hampa contra la Ciudadanía pero, hazaña! El sistema Judicial se ha centrado en la persecución y retaliación contra sus opositores políticos.
6… Para la última reforma Fiscal, la Corte Constitucional dictaminó que la promulgación de la Ley se había surtido con las noticias de Prensa y ante el mismo evento por la reforma a la Justicia última, ha guardado extraño mutismo.
Podríamos seguir citando aberraciones jurídicas pero, el Pueblo Colombiano ya sabe de ellas y, por eso, repudia en el 70% a la ‘Justicia’ y se reafirma en que en Colombia, la Justicia es para los de ruana y que la aplican los corruptos a discreción y mediante el direccionamiento de ignorantes locutores.
HERNANDO ROMERO VARÓN – Relator
—–
Bogotá, 10 de septiembre de 2012
Doctor
AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA
Presidente de la Sala de Consulta y Servicio Civil
Consejo de Estado
Ciudad
Ref.: El contrato explotación 051 de 1996 que la Nación celebró con Cerro Matoso S.A. viola el ordenamiento jurídico colombiano.
Respetado Doctor,
En nuestra condición de miembros del Comité por la Defensa del Interés Público en Cerro Matoso, organización que aglutina a trece congresistas de distintos partidos, académicos y distintas organizaciones sociales, de manera respetuosa nos dirijimos a Usted con el fin de exponerle el análisis jurídico que el Comité ha hecho respecto del contrato de exploración y explotación 051 de 1996 que la Nación suscribió con la empresa Cerro Matoso S.A. Esto con el fin de que los Honorables Magistrados de la Sala de Consulta y Servicio Civil cuenten con estos elementos de juicio para resolver la consulta elevada por el gobierno nacional sobre la legalidad de este contrato.
El 13 de noviembre de 1996 el Ministerio de Minas (en representación de la Nación) y Minerales de Colombia S.A. (Mineralco) celebraron con Cerro Matoso S.A. el contrato de exploración y explotación 051-96, por medio del cual se le otorgó a la empresa el derecho a explorar y explotar níquel y otros minerales en un área de 77.483 metros cuadrados ubicada en los municipios de Montelíbano, Puerto Libertador y Planeta Rica, departamento de Córdoba. Este contrato lesiona de manera grave el patrimonio público y sin sustento legal prorrogó las concesiones 866 y 1727 porque la normatividad vigente en la fecha de su celebración no permitía la prórroga de las concesiones mineras.
El 30 de marzo de 1963 la Nación, representada por el Ministerio de Minas, y la compañía Richmond Petroleum Company Of Colombia suscribieron el contrato de concesión número 866 sobre un área de 500 hectáreas por un término de 30 años. El 10 de febrero de 1971 el Ministerio de Minas suscribió el contrato de concesión 1727 sobre un área de 186 hectáreas adyacente a la de la concesión 866, por un término de 30 años. Por medio de la escritura 1431 de la Notaría 7ª de Bogotá, los titulares de estas concesiones cedieron sus derechos a la sociedad Cerro Matoso S.A.
Mediante la Resolución 1906 de 16 de julio de 1979, el Ministerio de Minas aprobó la explotación conjunta de los contratos de concesión 866 y 1727 a partir del 1 de octubre de 1982. De acuerdo con las cláusulas pactas y sus modificaciones, los dos contratos vencen el próximo 30 de septiembre, fecha en la que todos los activos revertirían en favor de la Nación, en concordancia con las normas que regían este tipo de contratos. Con la reversión de las concesiones, la Nación podría mejorar sustancialmente los beneficios que le deja al país la explotación de níquel en la mina de Cerro Matoso, pues podría optar por explotar directamente el mineral o celebrar un nuevo contrato de concesión con condiciones más favorables.
Sin embargo, en el contrato 051 de 1996 se le otorgó a Cerro Matoso S.A. el derecho a explotar las áreas de las concesiones 866 y 1727 hasta el vencimiento del contrato 051, es decir, hasta el año 2029 o más en el caso en que haya prórrogas. El literal b de la cláusula primera le otorga a la empresa el derecho a “continuar, a partir de la expiración de las Concesiones [866 y 1727], la exploración, explotación y procesamiento del mineral de níquel, y de los minerales que estén asociados, o en liga íntima, o se obtengan como subproductos de dicho mineral, según la lista señalada en el Anexo 1 del presente Contrato, que se encuentren dentro del Área de las Concesiones”.
De acuerdo con la cláusula primera del contrato 051, al vencimiento de las concesiones 866 y 1727 los activos adquiridos y construidos por Cerro Matoso para la explotación de los minerales en el área concesionada deben revertir a la Nación a partir del 30 de septiembre, pero la Nación se obligó a entregárselos en arrendamiento a Cerro Matoso hasta el vencimiento del contrato 051. A cambio, Cerro Matoso se obligó a pagar un canon de arrendamiento equivalente al 1,25 por ciento de la ganancia neta (después de impuestos) de la empresa.
El contrato 051 de 1996 viola el ordenamiento jurídico por las siguientes razones:
1. Prorrogó las concesiones 866 y 1727, que no podían prorrogarse
Los contratos de concesión minera le otorgan al concesionario el derecho a explorar y explotar un mineral durante un período de tiempo. En el caso de las concesiones 866 y 1727, el derecho de Cerro Matoso S.A. vencía el 30 de septiembre de 2012. Sin embargo, el contrato 051 extendió este derecho de explotación hasta el 2029, por lo que, en la práctica, prorrogó por un término de 17 años las concesiones 866 y 1727.
Aunque el contrato 051-96 no se refiere de manera expresa a una prórroga de las dos concesiones, sus efectos jurídicos y económicos son los mismos que los de una prórroga. Primero, porque se le extiende a Cerro Matoso el derecho a explotar los minerales de las concesiones hasta por lo menos el año 2029. Y, segundo, porque el numeral 6° de la cláusula primera del contrato 051 dispone que “a partir del momento en que el Área de las Concesiones [866 y 1727] se incorpore al Aporte y la explotación de la misma quede bajo el presente Contrato, CERRO MATOSO tendrá el derecho de seguir realizando sus labores de exploración, explotación y procesamiento en las mismas condiciones y con los mismos derechos que actualmente tiene bajo las Concesiones” (negrillas y subrayado fuera del texto).
Al extender la duración del derecho de explotación bajo las mismas condiciones de las concesiones 866 y 1727, el contrato 051 prorrogó los dos contratos de concesión en contra de lo contemplado en las normas que regían las concesiones mineras.
Los contratos de concesión 866 y 1727 se regían por el Decreto 805 de 1947, norma según la cual los contratos de concesión minera tenían una duración de 30 años. Este decreto no contemplaba la posibilidad de que las concesiones mineras fueran prorrogadas, por lo que no podían extenderse por un término superior. Así lo reconoció el Consejo Directivo de Ingeominas en la reunión realizada el 28 de marzo de 2008:
“Cerro Matoso S.A. suscribió en 1963 el contrato de concesión 866 y en 1971 el contrato 1727, bajo la legislación existente en ese momento, no se contemplaba la prórroga de los contratos de concesión” (Acta No. 04 del Consejo Directivo de Ingeominas, 28 de marzo de 2008).
La norma vigente en la fecha en que se celebró el contrato 051-96 tampoco permitía la prórroga de las concesiones mineras. El Código de Minas vigente (Decreto 2655 de 1988), disponía en su artículo 69:
“La duración de los contratos de concesión será de treinta (30) años contados a partir de su inscripción en el Registro Minero. Los trabajos y obras de desarrollo y montaje, se realizarán en los plazos señalados en el Programa de Trabajos e Inversiones aprobada y deberán estar terminados dentro de los cuatro (4) primeros años. Es entendido que el tiempo no utilizado en las obras y trabajos mencionados se agregará al período de explotación”.
Esta norma tampoco permitía la prórroga de las concesiones mineras. Solo hasta la expedición de la Ley 685 de 2001 el gobierno pudo prorrogar los contratos de concesión.
La Contraloría General de la República ha llamado la atención de las distintas autoridades sobre esta ilegalidad. En el informe de Auditoría Especial a los Contratos de Gran Minería de 2009, la Contraloría afirmó lo siguiente:
“La CGR observa que las partes acordaron mediante el contrato 051-96M que los contratos de concesión 866 y 1727, una vez terminen su periodo establecido para la etapa de explotación, serán integrados como parte del objeto contractual del contrato 051-96M, es decir, la Autoridad Minera mediante el mencionado contrato 051-96M se ha arrogado la potestad de disponer del área que a la fecha se encontraba comprometida en la ejecución de dos contratos vigentes independiente quien fuese su titular, por lo cual se considera que el objeto del contrato 051-96M presuntamente es irregular en lo que respecta al punto observado por la CGR y que la Autoridad Minera efectuó una adjudicación de área de concesión fuera de los términos establecidos por la Normatividad Minera vigente aplicable, toda vez que se requiere de un proceso previo y del cumplimiento de requisitos y adelantar el respectivo mecanismo de selección y adjudicación con el cual se deben acceder a dichas concesiones según el marco legal del momento”.
Los contratos de concesión 866 y 1727 de Cerro Matoso S.A. no podían prorrogarse, prohibición violada por el contrato 051 de 1996. Por esta razón, son nulas las cláusulas mediante las cuales la Nación se obligó a extender hasta por lo menos el 2029 el derecho de Cerro Matoso de explotar las áreas de las mencionadas concesiones.
2. Lesión el patrimonio público
La defensa del patrimonio público es uno de los derechos colectivos reconocidos de manera expresa en el ordenamiento jurídico colombiano. De acuerdo con los principios constitucionales que rigen la administración pública, las actuaciones de las autoridades deben encaminarse a proteger el patrimonio público, es decir, a administrarlo de manera eficiente y responsable, como lo ha señalado el Consejo de Estado:
“Por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular.
La protección del Patrimonio Público busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales”#.
De acuerdo con el artículo 332 de la Constitución, “El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables”, por lo que los minerales hacen parte del patrimonio público. En este sentido, las autoridades están en el deber de garantizar que las condiciones en las que se le otorga a una empresa privada el derecho a explotar un recurso natural sean beneficiosas para el Estado, sin perjuicio de que el contratista se favorezca de la explotación. Es decir, las contraprestaciones que se les exigen a los particulares que explotan un mineral no pueden ser irrisorias, pues deben garantizarle al Estado unos ingresos que sean proporcionales a los beneficios que reciben los privados por explotar un recurso público.
Los contratos mineros deben guardar un equilibrio entre el interés de la Nación y el de la empresa privada. Aunque los particulares pueden obtener beneficios de la explotación de los recursos naturales, éstos no deben dejar en desventaja al Estado, que es el propietario del recurso.
El contrato 051 de 1996 lesiona de manera grave el patrimonio público al señalar que, a cambio del arrendamiento de los activos, Cerro Matoso le pagará a la nación un canon equivalente al 1,25% de la utilidad neta, es decir, de las utilidades después de impuestos. De acuerdo con el gobierno nacional, los activos que deben revertir a la Nación el próximo 30 de septiembre tienen un valor de 1,4 billones de pesos. En 2011, las utilidades netas de CMSA ascendieron a 134.516 millones, lo que significa que, de haberse aplicado esta cláusula, la Nación habría recibido 1.400 millones de pesos mensuales por el arriendo de los activos, lo que equivale al 0,1% del valor de los activos.
Según Global Property Guide, el valor corriente de un arriendo oscila entre el 4 y el 11 por ciento del precio de mercado de un inmueble#. El analista Julio Cesar Romero considera que el valor promedio del arriendo de un inmueble en Colombia en el primer trimestre de 2012 fue de 5,4 por ciento#. Esto significa que, de aplicarse estos porcentajes, la Nación debería recibir como mínimo 75.600 millones anuales o 6.300 millones mensuales. Sin embargo, de acuerdo con lo pactado en el contrato 051 de 1996, en 2011 el arriendo mensual de los activos hubiera sido de 1.400 millones, lo que hubiese causado un detrimento mensual de 4.900 millones de pesos.
Lo anterior significa que el rendimiento anual que la Nación recibirá por arrendar unos activos que valen 1,4 billones sería de 1,1 por ciento de su valor, 4,3 puntos por debajo del rendimiento del mercado y cerca de 2 puntos por debajo de la inflación de largo plazo. Es como si la Nación arrendara un apartamento de $1.400 millones por 213 mil pesos mensuales.
Una contraprestación como esta lesiona el patrimonio público, lo que hace que el Contrato 051-96 sea contrario a los mandatos constitucionales y legales.
Por las razones expuestas, el Comité por la Defensa del Interés Público en Cerro Matoso considera que el contrato 051 de 1996 es contrario al ordenamiento jurídico, por lo que consideramos que la Sala de Consulta y Servicio Civil debe tener en cuenta estos argumentos para resolver la consulta del gobierno nacional sobre esta materia.
Agradezco su atención.
Cordialmente,
Senadora Nora García Burgos
Senador Jorge E. Robledo
Senadora Daira Galvis
Senador Milton Rodríguez
Senadora Maritza Martínez
Senador Bernardo Elías Vidal
Representante David Barguil
Mario Valencia – Reclame
Martha Reina – Reclame
Guillermo Rudas
Álvaro Pardo