Mitos sobre la consulta previa

Sin embargo, en el trabajo de campo que hemos realizado en Dejusticia, hemos encontrado que en algunos procesos se han visto actividades corruptas por parte de diferentes actores que van desde las empresas privadas –que entregan recursos a integrantes de la comunidades-, funcionarios públicos e integrantes de los grupos étnicos.

2. Las consultas previas se han vuelto un freno a la inversión.

Los procesos de consulta previa, libre e informada no se han vuelto un freno a la inversión. Basta con analizar las inversiones que ha hecho el Estado y los actores privados en territorios en los que viven pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes para darse cuenta que la inversión no ha sido paralizada por parte del desarrollo de los procesos de consulta previa.

En segundo lugar, la realización de los procesos de consulta previa parte del reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y afrodescendientes para que el Estado los incluya cuando quiere tomar una decisión que los afecta. En ese sentido, en el caso de que un proceso de consulta paralizara la realización de una inversión, siempre sería por el respeto de los derechos de estas comunidades. De esa forma, garantizar su participación genera más efectos positivos pues, los protege de medidas que pueden terminar acabando al pueblo en términos físicos o culturales.

En todos los casos, hay que analizar cuáles son los efectos nocivos que pueden traer estos proyectos a las comunidades y de esa forma balancear las intenciones de los grupos incluidos en el conflicto.

3. Las comunidades afro e indígenas han vuelto de las consultas un negocio.

Al igual que la primera pregunta, estas valoraciones se deben hacer caso por caso pues, cualquier generalización pone en riesgo la protección de un derecho fundamental de los pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes.

Lo que hemos encontrado en el trabajo con organizaciones y comunidades indígenas y afrodescendientes es, que en la mayoría de los casos, el derecho a la consulta previa no es respetado por el Estado y los actores privados. Por tanto, la primera solicitud de estas comunidades es que se garantice su derecho a ser consultados y que las decisiones que se toman en esos escenarios sean implementadas por el Estado y respetadas por los actores privados. Así, el rasgo continuo que se encuentra no es que la mayoría de los casos se garantice el derecho a la consulta sino que se viola al no ser implementado.

Es cierto que en los procesos de consulta se incluyen recursos para su realización que van desde los costos de alimentación para las personas que participan de las reuniones hasta los costos de los transportes para garantizar la participación de los involucrados. En esto, el Estado tiene la obligación de hacer un seguimiento específico a la forma como se destinan los recursos en los procesos de consulta y las inversiones que se hacen con esos recursos.

4. A falta de reglamentación, la interpretación de la norma general es contradictoria.

Colombia sí tiene una reglamentación sobre el derecho a la consulta previa. Sin embargo, hasta ahora los decretos que han regulado este derecho han sido promulgados sin ser consultados con los pueblos y comunidades indígenas y afrodescendientes. La misma característica la cumplen las normas de rango menor que se han expedidas con el fin de determinar cómo se deben realizar los procesos de consulta.

A su vez, en todos los casos, las normas expedidas por los ejecutivos reducen el criterio de protección reconocido internacionalmente a los pueblos y comunidades en temas como quién tiene el derecho a la consulta, cuál debe ser la duración de cada uno de los procesos y cuál es el nivel de obligatoriedad que reconoce el Estado a la decisión que toman los pueblos étnicos junto al Estado en cada uno de los procesos.

Es necesario que el ejecutivo unifique los criterios que se han dado sobre la reglamentación del derecho a la consulta previa por parte de los diferentes actores. Para esto, el marco jurídico que regula el derecho a la consulta debe incluir lo que han dicho los actores autorizados para la interpretación del Convenio 169 de la OIT y las normas internacionales que la han seguido. Para esto, es fundamental reconocer e incluir el trabajo de la Comisión de Expertos de la OIT y los análisis de la Relatoría de Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas y el sistema interamericano. En ese mismo sentido, cualquier análisis que se haga sobre la interpretación del derecho debe incluir lo que han dicho cortes internacionales –como la Corte Interamericana de los Derechos Humanos- y la corte Constitucional.

Una lectura integral de todas las normas que regulan el derecho permite resolver las dudas que existan sobre los vacíos o tensiones que se puedan encontrar en cada uno de los procesos de consulta. La contradicción que se puede encontrar hasta ahora se encuentra en los casos en que autoridades nacionales han tratado de reducir el espectro de protección que se le ha dado a los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes en el derecho nacional e internacional de derechos humanos.

5. Pese a todo, Colombia no aplica la consulta en forma tan extrema como otros países.

Colombia es el país del mundo donde más se han realizado procesos de consulta previa. Por ejemplo, de acuerdo a la investigación de Gloria Amparo Rodríguez, en el caso de las licencias y permisos ambientales, hasta diciembre de 2012 se reportó la realización de 156 procesos de consulta con pueblos indígenas en Colombia (Rodríguez 2014).

Según la investigación de Natalia Orduz, entre las consultas protocolizadas entre 2010 y 2013 se reportaron más de 800 consultas de medidas administrativas y más de 700 en el sector de hidrocarburos. Un número considerable también fueron reportadas por el sector minero y de investigación que aportaron cada uno más de 100.

Así que, en la lectura comparada de Colombia frente a otros países, se puede concluir que este es el país donde más se ha incrustado la realización de los procesos de consulta previa dentro de la burocracia del Estado.

6. Hay más populismo judicial que racionalidad jurídica en los fallos judiciales.

Al igual que los mitos relacionados con la corrupción, frente a la jurisprudencia de la Corte Constitucional también se debería realizar un proceso de análisis de cada uno de los casos. En términos generales lo que se encuentra en las sentencias de la Corte es un avance paulatino pero constante de la protección del derecho a la consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas y afrodescendientes.

Hasta ahora la jurisprudencia de la Corte Constitucional, siguiendo los estándares internacionales de derecho humanos, ha hecho tres avances fundamentales para la implementación del derecho a la consulta previa. En primer lugar, ha declarado suspensiones de proyectos o medidas administrativas por la violación del derecho a la consulta. En los casos en los que la Corte ha encontrado que el permiso de exploración, por ejemplo, se entregó sin garantizar el derecho a la consulta de los pueblos étnicos, ha ordenado la suspensión de los proyectos hasta que el Estado cumpla con su obligación constitucional de escuchar y tener en cuenta a los pueblos en la toma de las decisiones que los afectan.

En segundo lugar, analizando los impactos generados por las normas, la Corte también ha declarado como inconstitucionales leyes expedidas por el Congreso que se expidieron sin la protección del derecho a la consulta. En esos casos, las normas caen en un vicio y por tanto la Corte ha ordenado que no pueden estar dentro del régimen jurídico. La razón de esta consecuencia es que cualquier norma que se quiera tramitar por el Congreso o el Ejecutivo, que afecte a los pueblos étnicos, debe ser consultada antes con los pueblos.

Por último, la Corte ha protegido el derecho a la consulta y el derecho al consentimiento de los pueblos indígenas y afrodescendientes. Así pues, en los casos en los que se genera el desplazamiento de las comunidades, se vierten desechos tóxicos en su territorio o se afecta de manera profunda su vida en términos físicos o culturales, la Corte ha ordenado que no es suficiente con que el Estado garantice el derecho a la consulta de estos pueblos sino que también debe proteger su derecho al consentimiento.

7. Colombia ha perdido tiempo en la reglamentación de las consultas por falta de voluntad política.

El debate sobre la reglamentación del derecho a la consulta en Colombia es un punto de larga duración entre el Estado y los pueblos étnicos. Hasta ahora las normas que existen sobre esta materia expedidas en el gobierno de los ex presidentes Samper y Uribe y el presidente Santos no han sido consultadas con los pueblos y sus contenidos han violado los derechos de los pueblos.

El gobierno del Presidente Santos le propuso a la Mesa Permanente de Concertación, a finales de 2015, iniciar una discusión sobre una norma que especifique cómo se debe implementar el derecho a la consulta. Sin embargo, la ruta de acuerdos sólo se materializó a comienzos de 2017, con la realización de un seminario internacional sobre el derecho a la consulta. Todo el tiempo que transcurrió entre estos dos eventos muestra una falta de compromiso y continuidad por parte del Estado en cumplir los acuerdos a los que llega con los pueblos y organizaciones de los pueblos indígenas.

En medio de esa coyuntura el gobierno radicó a finales de 2016 un proyecto de ley de reglamentación del derecho a la consulta que no fue consultado con los pueblos y que además reducía el espectro de protección de los pueblos. Esa acción fue inconsulta e iba en contra de los acuerdos a los que había llegado el Estado con los pueblos indígenas y por tanto tuvo que ser retirada por el gobierno de la MPC.

Por tanto, lo que se encuentra hasta ahora, es una apertura del movimiento étnico para iniciar la conversación sobre la reglamentación del derecho a la consulta y al mismo tiempo una falta de compromiso, continuidad y unidad de criterios por parte del gobierno nacional.

8. Sectores como el minero ha estimulado la corrupción en algunas comunidades para poder desarrollar sus proyectos.

Como el campo de los derechos de los pueblos indígenas y afrodescendientes es un espacio que pone en tensión muchísimos intereses, es preciso tener una discusión específica sobre cada uno de los casos.

En los procesos de consulta se encuentran actores que tienen niveles de poder muy diferentes. Por ejemplo, el poder económico de los actores privados nunca se podrá comparar al que tienen las comunidades. En ese espacio, en algunos casos, se ha demostrado judicialmente que las empresas han favorecido actores de corrupción que van desde la entrega de dinero a las personas para que dirijan su voto en una forma específica, hasta dar prebendas a personas para que presentan acciones jurídicas que buscan deslegitimar procesos de consulta que ya han ocurrido.

Para subsanar estas fallas el Estado debe tomar un rol mucho más activo y fuerte en todos los procesos de consulta. La participación de instituciones estatales como la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación es fundamental para darle seguimiento a las prácticas de corrupción que se pueden dar durante los procesos de consulta previa.

9. Tal como se aplican hoy las consultas previas, implican un cuestionamiento a la soberanía del Estado y una fragmentación del territorio.

La aplicación de los procesos de consulta no implican un cuestionamiento a la soberanía del Estado y una fragmentación del territorio, sino el cumplimiento de los deberes constitucionales colombianos de respeto y garantía de una sociedad pluriétnica y multicultural. Por tanto, el derecho a la consulta reconoce que las personas que se verán afectadas por una decisión del Estado tienen el derecho a participar de las decisiones que toma el Estado. En ese sentido, reconoce la importancia que tienen las personas para que la decisión final que se tome sea más justa para estas personas. Esta obligación de protección se hace aún más urgente para las comunidades indígenas y afrodescendiente pues, son las que suelen estar más excluidas de la protección del Estado y las formas de discriminación histórica a las que han sido sometidas hacen que deban ser tenidos en cuenta.

A su vez, este derecho reconoce los conocimientos y las prácticas de los pueblos y comunidades étnicas como válidas en el debate democrático por el tipo de país que se quiere construir. Cada uno de los procesos representa una oportunidad para que la decisión que se tome tenga en cuenta la mayor cantidad de perspectivas que se puedan sobre el proyecto que se quiere desarrollar.

Por último, el derecho a la consulta obliga a realizar un ordenamiento territorial mucho más completo que el que se tiene hasta el momento. Más que una fragmentación territorial, lo que obliga este derecho es que el Estado genere un plan de consulta con los pueblos étnicos, para generar un proceso más organizado de intervención sobre los territorios. Lo que el derecho a la consulta muestra es que las decisiones no se pueden tomar desde el escritorio de un funcionario, sino que se deben hacer de manera conjunta con los pueblos y comunidades que viven en esos territorios y serán los primeros afectados por la implementación de los mismos.

10. Los intereses de unas minorías étnicas prevalecen sobre los intereses nacionales.

En la implementación del derecho a la consulta no prevalecen los derechos de las minorías étnicas sobre los intereses nacionales principalmente por dos razones. En primer lugar, la categoría de los intereses nacionales es vaga y no muestra con claridad quiénes son las personas que son beneficiadas con la implementación de una medida. Por tanto, hay que analizar con detalle qué es lo que se incluye en el contenido de la idea de los intereses nacionales. En los casos de proyectos extractivos, en los que se suele mostrar esta dicotomía, es necesario ver quiénes se quedan con los recursos que genera la explotación, el nivel de distribución económica que crean estas iniciativas y los costos que tiene que asumir la sociedad para implementarlos.

En segundo lugar, en los procesos de consulta, se abre la oportunidad para que la voz de los más excluidos y discriminados históricos sea tenida en cuenta por parte del Estado y los actores privados. Si después de la consulta los pueblos se oponen a la realización del proyecto se debe analizar el por qué. En muchos de los proyectos extractivos, la oposición es a favor de la vida y la protección del ambiente. Así, como lo hemos encontrado en muchos procesos de consulta, las zonas que han protegidos los pueblos y comunidades étnicas son las de mayor biodiversidad. De esa forma, lo que se quiere mostrar como un interés particular de las comunidades étnicas en la práctica es por la defensa de intereses de toda la sociedad.