José De Echave C.
Imagen: Infórmate Perú
La Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía, ha desatado una campaña millonaria a través de los principales medios del país en contra de la reforma tributaria presentada por el Ejecutivo. Los mensajes se han multiplicado en las últimas semanas y ocupan los horarios estelares de varios medios de comunicación.
Algunos de los mensajes apuntan a deslegitimar claramentela reforma: “entre las propuestas del gobierno está subir agresivamente los impuestos a la minería” dice un spot televisivo y en otra parte se desatan todas las alertas: “sin inversión minera los peruanos podemos dejar de tener 2 millones y medio de puestos de trabajo”.
Antes de ponernos a analizar el rigor de estas afirmaciones, queremos subrayar que esta no es la primera campaña que desarrollan las empresas mineras en el país defendiendo sus intereses. Es más, la historia del empresariado minero está ligada a una cerrada oposición a reformas claves que el país necesitaba poner en marcha y que encontraron una férrea resistencia del empresariado minero.
A continuación hacemos un breve recuento de las principales campañas desarrolladas por el empresariado minero.
La campaña contra las normas ambientales
Corrían los primeros años de la década del 90 y en el país se comenzaron a discutir políticas ambientales y el correspondiente diseño de una institucionalidad en este campo. La aprobación del Código del Ambiente y Recursos Naturales del país en 1990 generó una reacción del sector empresarial: en setiembre de 1990, tras la expedición del Decreto Ley 613, voceros empresariales solicitaron su derogatoria y se iniciaron diálogos con el Ejecutivo y el Congreso, promovidos por la Confederación de Organizaciones Empresariales del Perú (CONFIEP) y la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía (SNMPE).
En este contexto, diversos gremios empresariales desarrollaron una campaña sostenida en medios de comunicación y a través de comunicados remitidos al Congreso de la República y al Poder Ejecutivo. ¿Cuál fue el argumento esgrimido? El mismo que se repetiría posteriormente en reiteradas ocasiones: las nuevas exigencias ambientales detendrían la inversión y hasta la ahuyentarían. Como lo señala Manuel Pulgar Vidal (2006)[1], se llegó a señalar que la exigencia de los estudios de impacto ambiental, constituirían una traba burocrática para atraer nuevas inversiones: “la norma ambiental espantaría la inversión, generaría caos y otorgaría al ciudadano una facultad de persecución a las empresas”. Esta discusión se dio especialmente entre el año 1990 y 1991. ¿Qué logró la campaña del sector empresarial? Retrasar los avances de las políticas y la institucionalidad ambiental.
Contra la ley de regalía minera
La ley de regalía minera, introducida el año 2004, mediante la Ley No. 28258, estableció que ésta era una“contraprestación económica que los sujetos de la actividad minera pagan al Estado por la explotación de los recursos minerales metálicos y no metálicos”. La aprobación de esta norma fue motivo de un acalorado debate político y de una activa oposición por parte del gremio empresarial minero, que señalaba que las regalías le restarían competitividad al país.
En este caso, las empresas no solo se limitaron a implementar una campaña en contra de la ley, sino que en paralelo desarrollaron una estrategia legal que llegó hasta el Tribunal Constitucional (TC): veinte empresas mineras interpusieron una acción de amparo ante el Poder Judicial, y el presidente de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía presentó una acción de inconstitucionalidad. Finalmente, en 2005 el Tribunal Constitucional emitió un fallo determinando que la regalía se ajustaba a la Carta Magna, sin embargo, las empresas que contaban con convenios de estabilidad tributaria lograron evadir este pago.
Oposición al impuesto a las sobreganancias mineras
Cuando se inició el alza sostenida de los precios de los minerales, a partir del año 2003, se instaló un debate en el país sobre la posibilidad de colocar un impuesto a las sobreganancias. Por lo menos dos campañas electorales -la del 2006 y 2011- abordaron el tema y lograron que los principales candidatos adoptasen una posición favorable, mientras que buscaban los votos de respaldo.
La posición de los empresarios mineros fue abiertamente en contra, bajo el argumento de siempre: con el impuesto a las sobreganancias el país perdería competitividad y las inversiones se irían del país. En esta ocasión las empresas lograron su objetivo: el gobierno de Alan García (2006-2011) rápidamente dejó de lado la idea del impuesto a las sobreganancias y lo reemplazó por un aporte voluntario de las empresas, lo que se conoció como el “óbolo minero”. Recién el año 2011, casi al final del súper ciclo de precios altos, se hizo una reforma que creó un impuesto especial a la minería, un gravamen minero y modificó la ley de regalía minera. Sin embargo, el período del ciclo alto de precios altos terminó a finales del 2012 y con ello se frustró la posibilidad que el país obtenga recursos adicionales de una coyuntura excepcional.
Contra la norma antielusiva
El año 2012 se modificó la norma VIII del Código Tributario y se incluyó la norma XVI, más conocida como cláusula antielusiva. El objetivo de la norma era contrarrestar el planeamiento tributario que practican no pocas las empresas: no incumplen la ley, pero se aprovechan de sus vacíos para pagar menos impuestos. Además, la adopción de la mencionada norma es una recomendación del OCDE que va en el sentido de propiciar las mejores prácticas internacionales en materia impositiva.
Sin embargo, la norma antielusión enfrentó una feroz resistencia de parte del sector empresarial, asesorado por los principales estudios de abogados tributaristas del país. La Confiep envió una carta al Ministerio de Economía y Finanzas sosteniendo que la norma afectaba la reserva de ley y la seguridad jurídica. En junio de 2014, Alfonso García Miró, por entonces presidente de la Confiep, declaraba que sus representantes, entre ellos las empresas mineras, “esperaban la eliminación del capítulo 16 de la norma antielusión, debido a que le da demasiada discrecionalidad a los fiscalizadores”. Otros gremios, como la Cámara de Comercio de Lima, consultoras en materia tributaria como KPMG y diarios como El Comercio, formaron parte de la campaña en contra de la norma antielusiva.
Finalmente, la enorme ofensiva empresarial y la debilidad del gobierno de entonces, provocaron que la cláusula antielusión quedase suspendida el 12 de julio de 2014, sin haber sido nunca aplicada. No está de más recordar que en la actualidad las proyecciones del MEF y la Sunat, muestran que todos los años perdemos alrededor del 8% del PBI por evasión y elusión tributaria. Si hubiésemos aplicado la norma antielusiva desde el año 2012, con seguridad se hubiese avanzado en la lucha contra la evasión y la elusión tributaria y se hubiese logrado reducir lo que perdemos cada año por estos conceptos.
El aporte por regulación en la mira
La Ley 27332 (2000) estableció el Aporte por Regulación (APR) como una contribución de los sectores para los organismos reguladores de los servicios públicos. En la medida que el Organismos de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) asumió la fiscalización ambiental del sector minero, las empresas deben pagar el denominado aporte.
¿Qué es el Aporte por Regulación (APR)? La Ley 27332 estableció el APR como una contribución de los sectores para los organismos reguladores de los servicios públicos. En la medida que el OEFA asumió la fiscalización ambiental del sector minero, las empresas deben pagar el denominado aporte. Cabe precisar que no sólo las empresas mineras financian la labor de fiscalización del OEFA: todos los administrados del OEFA están obligados a asumir los gastos que genera la fiscalización de su respectiva actividad.
Sin embargo, la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía interpuso acciones populares ante el Poder Judicial para no pagar el APR, cuestionando el Decreto Supremo Nº 130-2013-PCM, que fijó la alícuota de 0,15% de la facturación anual de las empresas mineras como aporte. Sin embargo, el Poder Judicial ha emitido sentencias -precisamente en los procesos de acción popular-, que reconocen la legalidad y constitucionalidad del aporte que percibe el OEFA.
La empresa minera Cerro Verde presentó una demanda de amparo constitucional. Finalmente, el Tribunal Constitucional resolvió el 15 de agosto de 2019 que los Aportes por Regulación cobrados por el OEFA y el régimen que los soporta no contravienen principios estipulados en el artículo 74 de la Constitución, por lo que son constitucionales.
La última campaña
Este breve recuento de las principales campañas desarrolladas por los principales gremios empresariales y la propia Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía, muestra un comportamiento constante en contra del avance de políticas públicas en materia ambiental, tributaria y la puesta en marcha de diversas regulaciones. En casi todos los capítulos presentados, los argumentos se han repetido: el país va a perder competitividad, las inversiones se van a ir del país, se está atentando contra la estabilidad jurídica, etc. La imagen negativa que tiene el empresariado minero en amplios sectores de la población, debe tener a la base este accionar constante en contra del avance de políticas públicas claves.
No está demás subrayar que en los casos en los que se concretaron las reformas (regalía, estudios de impacto ambiental y otros), no se cumplieron los vaticinios catastróficos de las empresas y hoy en día son instrumentos fundamentales para la gobernanza del país. En cambio, cuando no se lograron concretar las reformas y las empresas lograron su objetivo, el Perú fue quedando rezagado y totalmente al margen de las tendencias internacionales. Esto se ve con claridad en el tema tributario.
El Perú no puede seguir dándole la espalda a las tendencias globales en materia de fiscalidad. ¿El país va a perder competitividad como consecuencia de la reforma tributaria? ¿La minería, por ejemplo, va a dejar de ser competitiva? De ninguna manera. La reforma minera está siendo diseñada con organismos como el FMI y el Banco Mundial que aportan no solamente capacidad técnica sino también el análisis comparado con otros países productores de minerales. El anterior súper ciclo de precios se nos pasó. No deberíamos repetir el mismo error.
[1] Historia de la Gestión Ambiental en el Perú (2006). Sociedad Peruana de Derecho Ambiental.
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