26 de Mayo 2011
Hernán Scandizzo
En lo que va del año dos fallos judiciales argentinos han destacado la obligatoriedad de la consulta previa a cualquier acto legislativo o administrativo que afecte a los pueblos indígenas.
Integrantes de la comunidad Huenctru Trawel Leufu celebran fallo a su favor. Foto: Henán Scandizzo
Las sentencias de un Juzgado de Primera Instancia y del Superior Tribunal de Justicia (STJ) de la sureña provincia de Neuquén, que atañen a las comunidades mapuche Huenctru Trawel Leufú y Mellao Morales, cobran relevancia en Argentina, donde son contadas las resoluciones judiciales en ese sentido y la consulta no está instalada como una práctica del Estado. Los dictámenes traban el desarrollo de dos proyectos extractivos: uno hidrocarburífero y otro de minería metalífera.
En febrero, el juez Mario Tommasi, del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de la ciudad neuquina de Cutral Co, rechazó un recurso de amparo presentado en el 2007 por Petrolera Piedra del Águila, de capitales nacionales. A través de esta medida la empresa pretendía que se garantizara su ingreso a los yacimientos Los Leones, Umbral y Ramos Mexía, que era impedido por la comunidad mapuche Huenctru Trawel Leufú, ya que están en su territorio.
A pesar de los decretos del gobierno provincial 1271/97, 4716/99 y 0278/07 que habilitaban a la compañía, el magistrado rechazó la acción porque se pretendía entrar a territorio indígena sin haberse “demostrado el cumplimiento cabal y adecuado de los procedimientos de consulta y participación” prescriptos por el artículo 75 de la Constitución Nacional (con las especificaciones contenidas en los artículos 6, 7 y 15, Convenio 169 sobre Pueblos Indígena y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo ratificado por la ley 24.071) así como por el Art. 53 de la Constitución Provincial, y por los Arts. 10, 19, 29 y 32 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
“Es la primera vez que se reconoce el Convenio 169 con la amplitud que tiene, [y que se] cita la Declaración de las Naciones Unidas; es un fallo que se ajusta totalmente a los derechos de los pueblos indígenas”, afirmó Juan Manuel Salgado, abogado de la comunidad Huenctru Trawel Leufú y director del Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indígenas. Además, subrayó que “a primera vista, [la sentencia] justifica que la comunidad no haya dejado entrar a la petrolera”.
La decisión de “resguardar el territorio” les costó a los comuneros no sólo la apertura de varias causas penales, sino que además fueron objeto de atentados incendiarios y durante cuatro años sufrieron el hostigamiento de fuerzas de seguridad y civiles.
Tribunal respalda a los mapuche
La comunidad Mellao Morales inició en el 2008 un juicio para que se anule el contrato entre Corporación Minera Neuquina (CORMINE) —sociedad del Estado provincial— y la compañía china Emprendimientos Mineros. En la demanda aseguró que el acuerdo que otorga a la firma asiática la explotación de un yacimiento diseminado de cobre en territorio indígena viola la legislación indígena y ambiental. Además presentó una medida cautelar para que se paralice el proyecto extractivo hasta que se resuelva la cuestión de fondo.
La jueza de primera instancia Paula Stanislavski, del Juzgado Nº 1 de Neuquén, se declaró incompetente y derivó la causa al STJ. El 28 de setiembre del 2009 el máximo tribunal de la provincia devolvió la causa al juzgado de origen, pero antes resolvió a favor de los mapuche la medida cautelar ajustándose al Convenio 169 de OIT “que protege el derecho a la existencia colectiva, a la identidad cultural, a la propia institucionalidad y el derecho a la participación. En especial, en lo que ha sido erigido como sustento del pedido cautelar, nos remitimos al texto de los arts. 6.1.a, 6.2 y 15 —Derecho de consulta”.
La Fiscalía de Estado de Neuquén y CORMINE apelaron y el 29 de marzo el Superior Tribunal de Justicia rechazó el recurso y ratificó los argumentos de su anterior decisión. En tanto, continúa el juicio por la nulidad del contrato.
“Estos fallos son excepcionales, creo que de jueces que se han salido un poco de la lógica y de la letra del Poder Judicial. Por eso hoy puede ocurrir que esto tenga un efecto contagio o de pronto sean hechos aislados. Obviamente atrás está toda la movilización de los pueblos indígenas que ya no aceptamos que mega-emprendimientos entren alegremente a nuestros territorios”, destacó Jorge Nahuel, werken [vocero] de la Confederación Mapuche Neuquina (CMN) y lonko [autoridad política] de la comunidad Nehuén Mapu.
“¡Diez años para que el Poder Judicial pueda entender que es urgente y es justo aplicar este principio del derecho a la consulta!”, subrayó, resaltando la década transcurrida desde la ratificación del Convenio 169 de la OIT por el Estado argentino, en julio del 2000.
Por su parte, Silvina Ramírez, presidenta de la Asociación Argentina de Derecho Indígena, enfatizó que además del valor estrictamente jurídico, ambos fallos tienen particular relevancia por haber sido dictados en tribunales de Neuquén, “donde la tensión entre Estado y pueblos originarios es evidente y la relación siempre ha sido muy traumática”.
En tanto, Elena Picasso, abogada de la comunidad Mellao Morales e integrante del Equipo Nacional de Pastoral Aborigen (ENDEPA) de la Iglesia Católica, subrayó: “Estamos en un nivel donde hay un cierto reconocimiento mayor de los derechos indígenas a través del Tribunal Superior, que va marcando una visión diferente”.
Salgado, empero, manifestó sus reparos ante esa afirmación y señaló que en recientes fallos el STJ desestimó la legislación indígena. Como ejemplo mencionó que en noviembre del 2010 el máximo tribunal provincial rechazó el pedido de inconstitucionalidad por la creación en 2004 del municipio de Villa Pehuenia, erigido de manera inconsulta sobre territorio de tres comunidades mapuche.
Concesiones petroleras objetadas
En el 2007 el Poder Ejecutivo provincial otorgó las áreas Laguna Blanca y Zapala a las petroleras Pluspetrol y Enarsa, decisión que afectó el territorio de 14 comunidades mapuche. Actualmente está en funcionamiento una mesa de negociación entre Pluspetrol y la CMN, donde se discute la implementación de una forma de consulta a implementarse por ambas partes.
En ese sentido la werken Relmu Ñanku explicó que “sería algo básico para lo que puede ser después una consulta realmente en el marco legal, que es a través del Estado”.
Nahuel resaltó que “el marco vigente dice que el Estado, antes de aprobar o entrar en estudio un posible proyecto que afecte territorio indígena, debe realizar un proceso de consulta. Acá es al revés, entrega la concesión y después obliga a que sea la empresa la que negocia con la comunidad, y el principal responsable de esta situación, que es el Estado, comúnmente se ofrece a mediar”.
Al igual que Neuquén, la provincia de Río Negro, en el marco del Plan exploratorio hidrocarburífero provincial 2006-2007, licitó 14 áreas en territorio mapuche sin implementar mecanismos de consulta. En julio del 2008 la Unión de Trabajadores de la Educación de Río Negro —en consonancia con el Consejo Asesor Indígena de esa provincia, organización del pueblo mapuche— denunció la situación ante la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT. En el informe del 2009 la CEACR lamentó no haber recibido del gobierno argentino la información requerida sobre el caso y lo instó a que en la provincia se garanticen las formas de consulta y participación.