El abogado especialista en derechos de los pueblos indígenas Marco Huaco Palomino destacó la pertinencia del informe sobre industrias extractivas del relator de las Naciones Unidad James Anaya, a propósito de su visita oficial al Perú.
Destacó extractos que “son plenamente pertinentes a nuestra realidad” debido a que las normas y políticas sobre consulta previa y el discurso de funcionarios y empresarios privados “ostentan graves déficits de cumplimiento de estándares mínimos del derecho internacional”.
El informe “Las industrias extractivas y los pueblos indígenas” del relator Anaya fue presentado ante el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas el 1 de julio de 2013 durante su 24 periodo de sesiones.
A continuación el artículo completo de Marco Huaco Palomino:
Pertinencia del informe Anaya sobre Industrias Extractivas y Pueblos Indígenas: A propósito de su visita al Perú
Por Marco Huaco
El Relator de Naciones sobre pueblos indígenas, James Anaya, ha llegado al Perú. Lo hace en visita oficial y para observar la situación peruana sobre empresas extractivas y pueblos indígenas. ¿Cuál es la relevancia y pertinencia de su último informe sobre dicho tema, concretamente para nuestro país?.
Su informe se titula “Las industrias extractivas y los pueblos indígenas” (A/HRC/24/41) y fue presentado ante el Consejo de Derechos Humanos el pasado 01 de julio de 2013 en el 24vo. Periodo de sesiones.
En dicho informe el profesor Anaya efectúa diversas observaciones que deben ser tenidas en cuenta no solo por el Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y las empresas extractivas, sino también por las organizaciones indígenas y la Defensoría del Pueblo.
Los pasajes aquí seleccionados, son plenamente pertinentes a nuestra realidad dado que las actuales normas y políticas sobre consulta previa, el discurso de funcionarios públicos y de empresarios privados, ostentan graves déficits de cumplimiento de estándares mínimos del derecho internacional.
Esperamos que estos extractos del Informe del Relator contribuyan a obtener el máximo provecho de su visita al Perú, poniéndose en discusión los temas que precisamente son de profunda preocupación para los pueblos indígenas y sus organizaciones representativas.
Los subtítulos en negrita y los subrayados son míos, no del original. El texto en letra cursiva proviene del Informe del Relator.
La regla general en caso de proyectos extractivos es obtener el CONSENTIMIENTO, y no solamente hacer la consulta previa (como al contrario dicen el Gobierno, las empresas e inclusive ciertos aliados de los pueblos indígenas):
“Además de ser una expresión protegida, la oposición de los pueblos indígenas a los proyectos extractivos puede tener consecuencias determinantes, a la luz del principio del consentimiento libre, previo e informado, principio enunciado en varias disposiciones de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas que está ganando cada vez más aceptación en la práctica” (párrafo 26 del informe).
“De la Declaración y de otras fuentes internacionales de autoridad, junto con algunas consideraciones prácticas, se deriva la regla general de que no se deben realizar actividades extractivas dentro de los territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado. (párrafo 27 del informe)
El consentimiento (no sólo la consulta previa) también es necesario en aquellos casos en los que éste no es necesariamente obligatorio:
“El consentimiento también puede ser necesario cuando las actividades extractivas afectan de otro modo a los pueblos indígenas, en función del carácter de los posibles efectos de las actividades en el ejercicio de sus derechos. En todos los casos de proyectos de extracción que podrían afectar a los pueblos indígenas, deberían celebrarse consultas con ellos y, por lo menos, debería tratar de obtenerse su consentimiento, aun cuando este no sea estrictamente obligatorio”(párrafo 27 del informe).
“No hay duda de que, habida cuenta del carácter invasivo de la extracción de los recursos naturales a escala industrial, el disfrute de esos derechos se ve invariablemente afectado de una u otra forma cuando las actividades extractivas tienen lugar dentro de los territorios indígenas; de ahí se deriva la regla general de que el consentimiento de los indígenas es obligatorio para las actividades extractivas dentro de sus territorios” (párrafo 28 del informe).
“Mientras que la denegación del consentimiento puede bloquear los proyectos extractivos promovidos por empresas o Estados, su aceptación puede abrirles la puerta. Sin embargo, hay que destacar que el consentimiento no es un instrumento independiente de legitimación.” (párrafo 30 del informe).
“La obligación general de obtención del consentimiento de los indígenas a las actividades extractivas dentro de los territorios indígenas puede estar sujeta a algunas excepciones, pero solo con arreglo a parámetros rigurosamente definidos” (párrafo 31 del informe). “Sin embargo, para ser válidas, las limitaciones deben cumplir ciertos criterios de necesidad y proporcionalidad en relación con una finalidad pública válida, definida dentro de un marco general de respeto de los derechos humanos.” (párrafo 32 del informe).
“El Relator Especial advierte que entre las finalidades públicas válidas no se encuentran los meros intereses comerciales o los objetivos de generación de ingresos, y mucho menos cuando los beneficios de las actividades extractivas tienen un destino principalmente privado.” (párrafo 35 del informe).
“Aun cuando puede determinarse la existencia de una finalidad pública válida para la limitación de los bienes de propiedad u otros derechos relacionados con los territorios indígenas, la limitación debe ser necesaria y proporcional a esa finalidad. En general, ese requisito será difícil de cumplir en el caso de las actividades extractivas que se llevan a cabo en los territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento” (párrafo 36 del informe).
Sobre el miedo del Gobierno a reconocer el derecho al consentimiento de las comunidades indígenas:
“A pesar de esas experiencias negativas, y mirando hacia el futuro, no se debe suponer que los intereses de las industrias extractivas y de los pueblos indígenas sean totalmente o siempre contrapuestos. En el curso de su examen de la situación en el mundo, el Relator Especial ha comprobado que, en muchos casos, los pueblos indígenas están abiertos al diálogo sobre la extracción de los recursos naturales de sus territorios, siempre que se realice de manera beneficiosa para ellos y respetándose sus derechos. Se han señalado a la atención del Relator Especial varias situaciones en que los pueblos indígenas han accedido a la extracción de recursos a escala industrial dentro de sus territorios o incluso han tomado ellos mismos iniciativas para extraer o explotar petróleo o gas”(párrafo 2 del informe).
Los pueblos indígenas deben participar en la elaboración de la política y planificación nacional del Estado sobre la extracción de recursos del subsuelo:
“…por lo general, el Relator Especial ha encontrado patrones de planificación estatal de la extracción de recursos que pueden interpretarse, en varias maneras, como desencadenantes de decisiones que perjudican a la capacidad de los pueblos indígenas para establecer sus propias prioridades de desarrollo” (párrafo 50 del informe).
“Deben invertirse los patrones de planificación estatal que marginan a los pueblos indígenas y sus derechos, de manera que los pueblos indígenas puedan participar en los procesos de planificación estratégica mediante arreglos de representación adecuados, como se ha hecho, al menos en cierta medida, en una serie de Estados o de sus subdivisiones políticas. Sin ninguna duda, la participación indígena en la planificación estratégica de la extracción de recursos aumentará las posibilidades de acuerdo con los pueblos indígenas sobre los proyectos específicos.” (párrafo 51 del informe).
Sobre el “lavamiento de manos” de las empresas privadas por el incumplimiento de las obligaciones del Estado hacia los pueblos indígenas; las empresas extractivas también tienen responsabilidades legales por aceptar concesiones sin consulta previa:
“Habida cuenta de su responsabilidad independiente de respetar los derechos humanos, las empresas, incluidas las empresas extractivas, no deben asumir que el cumplimiento de la ley del Estado equivale al cumplimiento de las normas internacionales de los derechos indígenas. Por el contrario, las empresas deben actuar con la debida diligencia para impedir que sus actos violen o sean cómplices en la violación de los derechos de los pueblos indígenas; para ello, deben determinar y evaluar los efectos, reales o posibles, de sus proyectos de extracción de recursos en los derechos humanos” (párrafo 53 del informe).
“Dicha debida diligencia entraña la identificación particular, en las primeras etapas de la planificación de un proyecto extractivo, de los grupos indígenas específicos que podrían verse afectados por el proyecto, sus derechos dentro y alrededor de la zona del proyecto y los posibles efectos en esos derechos. Esa labor debe realizarse previamente, en las primeras etapas de la determinación de la viabilidad del proyecto, antes de una evaluación más completa del impacto del proyecto en las etapas posteriores de la planificación o de la toma de decisiones sobre el proyecto. Además, las empresas extractivas deben emplear la debida diligencia para evitar la adquisición de activos contaminados, como permisos adquiridos anteriormente por otras empresas para la prospección o extracción de recursos en vulneración de los derechos de los pueblos indígenas.” (párrafo 54 del informe).
Sobre los permanentes pretextos de las empresas privadas a cumplir directamente el Convenio 169 de la OIT (y de paso, la misma llamada de atención para los funcionarios públicos que cumplen un mal entendido “principio de legalidad”):
“Por otra parte, a pesar de que las empresas son cada vez más conscientes de que no solo deben respetar los derechos de los pueblos indígenas, sino que incluso podrían beneficiarse de ello, el Relator Especial observa con preocupación que muchas empresas siguen sin comprometerse más que a cumplir con la legislación nacional” (párrafo 57 del informe).
La consulta previa no se realiza exclusivamente para que las comunidades indígenas le digan “sí” a los proyectos extractivos como pretenden los actuales procesos y normas de consulta previa del Estado peruano, sino para garantizar una gama de derechos que les pertenecen (nada de doctrinas “derecho contra derechos):
“Los procedimientos de consulta con respecto a proyectos extractivos son las vías mediante las cuales los pueblos indígenas pueden contribuir activamente a la evaluación previa de los posibles efectos de la actividad propuesta, en particular sobre la medida en que puede afectar a sus derechos sustantivos e intereses. Además, los procedimientos de consulta son claves para la búsqueda de alternativas menos dañinas o para la definición de medidas de mitigación. Las consultas también deben ser mecanismos mediante los cuales los pueblos indígenas puedan llegar a acuerdos favorables a sus propias prioridades y estrategias de desarrollo, proporcionarles beneficios tangibles y, por otra parte, promover el disfrute de sus derechos humanos” (párrafo 57 del informe).
Sobre el “acuerdo previo” (art.7 de la ley de tierras) vs. la consulta previa (Convenio 169 de la OIT):
“De acuerdo con la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos, las negociaciones directas entre las empresas y los pueblos indígenas deben cumplir esencialmente las mismas normas internacionales que rigen las consultas entre los Estados y los pueblos indígenas, incluidas —entre otras— las que tienen que ver con las consideraciones temporales, la reunión y el intercambio de información sobre los impactos y los beneficios potenciales, y la participación indígena”. (párrafo 62 del informe).
“Casi siempre, cuando los agentes públicos o privados que promueven proyectos extractivos entablan consultas o negociaciones con los pueblos indígenas, existen notables desequilibrios de poder, por lo general debido a las grandes diferencias de capacidad técnica y financiera, acceso a la información e influencia política. El Relator Especial lamenta observar que, en general, parece que los Estados o los actores del sector no dedican muchos esfuerzos sistemáticos a corregir esos desequilibrios de poder. Cree que, como condición previa para lograr acuerdos sostenibles y justos con los pueblos indígenas sobre la obtención de los recursos de sus territorios, los desequilibrios de poder deben identificarse sistemáticamente y deben adoptarse medidas deliberadas para corregirlos” (párrafo 63 del informe).
“La función protectora de los Estados es especialmente importante en este contexto, mientras que las empresas deben actuar con la debida diligencia y elaborar políticas y prácticas para impedir beneficiarse injustamente de esos desequilibrios de poder. Las medidas prácticas para corregir los desequilibrios de poder podrían incluir, por ejemplo, el empleo de mediadores independientes para las consultas o negociaciones, el establecimiento de mecanismos de financiación que permitan a los pueblos indígenas acceder a asistencia técnica y asesoramiento independientes, y la elaboración de procedimientos estandarizados para la obtención de información por los pueblos indígenas sobre los riesgos y los beneficios potenciales de los proyectos extractivos.” (párrafo 64 del informe).
Sobre los plazos del proceso de consulta establecidos en el reglamento de consulta previa de la gestión Lanegra-Coronado-Vilca:
“También en este sentido, las consultas no deben estar sujetas a restricciones temporales impuestas por el Estado, como ocurre en algunos regímenes regulatorios. Para que los pueblos indígenas puedan celebrar acuerdos libremente, con conocimiento de causa, acerca de actividades que podrían tener efectos profundos en sus vidas, no deben sentirse presionados por las exigencias temporales de otros, y deben respetarse sus propios ritmos temporales.” (párrafo 69 del informe).
Las consultas se hacen con los representantes designados por los pueblos indígenas, no por los conceptos o definiciones del reglamento de consulta previa (lo contrario es “torpeza”):
“Una característica significativa de los pueblos indígenas es que disponen de sus propias instituciones de representación y toma de decisiones, y debe entenderse que esa característica hace que las consultas con los pueblos indígenas sean muy diferentes de las consultas con el público en general o de los procesos ordinarios de cooperación entre el Estado o las empresas y las comunidades. El Relator Especial observa la existencia de casos en que las empresas y los Estados han evitado a los dirigentes y las estructuras de toma de decisiones de los pueblos indígenas en un torpe intento de lograr el apoyo de la comunidad en general”.(párrafo 70 del informe).
Caso Conga, y problemas indígenas con los Estudios de Impacto Ambiental tendenciosos:
“Los pueblos indígenas deben tener pleno acceso a la información reunida en las evaluaciones de impacto realizadas por los órganos del Estado o las empresas extractivas, y deben tener la oportunidad de participar en las evaluaciones de impacto en el curso de las consultas o de otra manera. Los Estados deben asegurar la objetividad de las evaluaciones de impacto, ya sea sometiéndolas a una revisión independiente o exigiendo que se lleven a cabo libres del control de los promotores de los proyectos extractivos.” (párrafo 65 del informe).
Consulta previa y mitigación ambiental; consulta previa y participación post-consulta previa:
“Las medidas de prevención o mitigación de los impactos ambientales y de otra índole que podrían afectar negativamente a los derechos de los pueblos indígenas en relación con sus territorios son un componente esencial de cualquier acuerdo para realizar actividades extractivas en los territorios de los pueblos indígenas” (párrafo 65 del informe).
“Además, deben incluir mecanismos de vigilancia participativa durante toda la vida del proyecto, así como prever medidas para abordar su clausura “ (párrafo 65 del informe).
La participación indígena en los beneficios no es potestativa, ni caridad, ni indirecta, sino un derecho:
“Los pueblos indígenas deberían percibir beneficios financieros directos —más allá de los beneficios incidentales, como los puestos de trabajo o la caridad de la empresa— debido a la compensación que les corresponde por permitir el acceso a sus territorios y por los efectos adversos del proyecto que han aceptado, así como por el significativo capital social que aportan en el marco del conjunto de las circunstancias históricas y contemporáneas. (…) los pueblos indígenas deberían tener también la opción de participar en la gestión de los proyectos de extracción, además de todo control regulatorio que ejerzan de acuerdo con su derecho a la libre determinación” (párrafo 76 del informe).
Sobre la descalificación de “anti-mineros”, “anti-petroleros” o “anti-desarrollo” del discurso gubernamental contra las organizaciones y pueblos indígenas y la criminalización de la protesta:
“Al igual que los pueblos indígenas tienen derecho a emprender sus propias iniciativas de extracción de recursos en el marco de su derecho a la libre determinación y a establecer sus propias estrategias de desarrollo, también tienen derecho a negarse a emprender ese tipo de iniciativas, como muchos de ellos hacen y, sin duda, seguirán haciendo”. (párrafo 18 del informe).
“Es absolutamente necesario que los Estados adopten las medidas necesarias para garantizar el derecho de los pueblos y las personas indígenas a expresar pacíficamente su oposición a los proyectos extractivos, así como a expresarse sobre otros asuntos, libres de todo acto de intimidación o violencia, o de cualquier forma de represalia” (párrafo 21 del informe).
Las empresas extractivas tienen el deber de no perseguir, dividir ni confrontar a las comunidades indígenas sino mas bien de respetar sus derechos:
“Las empresas extractivas deben adoptar políticas y prácticas para que el personal de seguridad empleado por ellos actúe de conformidad con las normas pertinentes de derechos humanos y teniendo en cuenta los patrones culturales y sociales de los indígenas. El Relator Especial hace hincapié en la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos, de conformidad con los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos que fueron aprobadas por el Consejo de Derechos Humanos en 2011, y en que esa responsabilidad es independiente de los requisitos que el Estado imponga o deje de imponer a las empresas y sus agentes” (párrafo 22 del Informe).
Sobre los “programas de ayuda” del Ministerio de Energía y Minas en territorios en los que desea la aprobación indígena a determinados proyectos extractivos (caso Cañaris, Lote 67, etc.):
“Además de la preocupación por el uso abusivo de la fuerza o las represalias directas, los pueblos indígenas no deben ser objeto de presiones por parte de agentes del Estado o de las empresas extractivas para obligarlos a aceptar los proyectos de extracción. Con este fin, los servicios básicos que ofrece el Estado, como la educación, la salud y la infraestructura, no deben estar condicionados a la aceptación de los proyectos extractivos. Además, los Estados y las empresas deben impedir los actos de manipulación o intimidación de los dirigentes indígenas por parte de agentes del Estado o de las empresas.” (párrafo 24 del Informe).
Hay que respetar las “autoconsultas” indígenas y no forzar a las comunidades a participar de procesos de consulta dirigidos por el Estado:
“Por último, los Estados no deben insistir, o permitir que las empresas insistan, en que los pueblos indígenas participen en consultas sobre los proyectos de extracción a los que hayan expresado claramente su oposición. Es bien sabido que los Estados tienen la obligación de consultar a los pueblos indígenas en relación con las decisiones que les afectan, incluidas las relativas a proyectos extractivos. Para cumplir esa obligación, los Estados deben poner a disposición de los pueblos indígenas procedimientos de consulta adecuados que satisfagan las normas internacionales y alentar razonablemente a los pueblos indígenas a participar en dichos procedimientos (véanse los párrafos 58 a 71). En opinión del Relator Especial, sin embargo, cuando los Estados toman esas iniciativas de consulta sobre los proyectos y, por su parte, los pueblos indígenas interesados se oponen inequívocamente a los proyectos propuestos y declinan participar en las consultas, como ha ocurrido en varios países, la obligación de consultar de los Estados deja de existir.” (párrafo 25 del Informe).
Los pueblos indígenas no sólo NO acceden a los beneficios de las actividades extractivas de terceros, sino que tampoco se les reconoce el derecho a emprender sus propios negocios de explotación de recursos:
“Como parte de su derecho a la libre determinación, “los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios”. Este derecho entraña necesariamente el derecho de los pueblos indígenas a emprender sus propias iniciativas para extraer los recursos de sus territorios si así lo desean. (…) Pero aun cuando el Estado reclama la propiedad de los recursos del subsuelo, u otros recursos, en virtud de la jurisdicción interna, los pueblos indígenas tienen derecho a emprender sus propias iniciativas para extraer y desarrollar los recursos naturales de sus territorios, por lo menos en las condiciones generalmente permitidas por el Estado a otros actores.” (párrafo 9 del informe).
“Asimismo, al otorgar las licencias o permisos, los Estados deben dar prioridada las iniciativas de extracción de recursos de los pueblos indígenas en sus territorios sobre cualquier otra iniciativa de empresas terceras relativa a las mismas tierras.” (párrafo 15 del informe).
“La justificación de esa prioridad radica en el hecho y la naturaleza de la presencia indígena. (…) Muy a menudo, los pueblos indígenas reivindican todos los recursos, incluidos los recursos del subsuelo, presentes en su territorio, en virtud de sus propias costumbres o leyes, con independencia de la legislación del Estado, y muy a menudo esas reivindicaciones no se han atendido adecuadamente. Teniendo en cuenta esos factores, reconocer la prioridad de los pueblos indígenas para extraer los recursos existentes en sus territorios es una cuestión de equidad, si no de derecho” (párrafo 16 del informe).
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*Marco Huaco Palomino es abogado y magíster en Ciencias Sociales de la Religión por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, master en Protección Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de Estrasburgo, Diplomado en DESC por la Universidad de Verano de DD.HH. de Ginebra y doctorando ante las universidades de Sevilla y La Sorbonne sobre derechos de los pueblos indígenas ante el sistema interamericano de derechos humanos. Fue abogado de la organización Awajún ODECOFROC y luego asesor principal de la Congresista Verónika Mendoza Frisch. Actualmente se desempeña como consultor independiente (www.marcohuaco.com/mh).
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Fuente: Recibido del autor, publicado en su blog personal: http://marcohuaco.blogspot.com/2013/12/visita-al-peru-del-relator-james-anaya.html