Sr.
Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República
Presente
Ref.- Toma de razón Modificación Convenio Básico CORFO-Rockwood
Estimado Sr. Contralor:
Por la presente, me permito solicitar formalmente la invalidación de la resolución de toma de razón, de fecha 30 de diciembre de 2016, por parte de la Contraloría General de la República, en adelante la Contraloría, que aprueba la Modificación de Convenio Básico suscrito entre CORFO, Rockwood Litio Limitada, Rockwood Litio Inc y Foote Minera e Inversiones Limitada, en razón de ilegalidades e inconstitucionalidades en su aprobación.
Dichas ilegalidades e inconstitucionalidades derivan del hecho que en dicha toma de razón, no se prestó la debida atención a la letra y el espíritu de la Constitución y las leyes, que tienen que ver con la reserva al Estado y la no concesibilidad del litio.
En efecto, en el VISTO, en el número 1 de la Toma de Razón, se dice que Corporación de Fomento de la Producción, en adelante CORFO, constituyó 59.020 pertenencias mineras en el Salar de Atacama de 5 hectáreas cada una, que fueron inscritas en 1977 en el Conservador de Minas de Antofagasta, y en el número 2, dice “quedó excluido de la reserva del mismo al Estado de Chile, por expresa mención del artículo 5° del Decreto Ley N° 2.886, de 1979, del Ministerio de Minería”.
Aquí es donde se inician, las infracciones tanto de la letra como del espíritu de las disposiciones de la Constitución y de las leyes, en que se fundamenta esta toma de razón, puesto que el art. 5° del constitucional DL 2.886 dispone: “Por exigirlo el interés nacional, desde la fecha de vigencia de este decreto ley, el litio queda reservado al Estado”.
En cuanto a la forma, este decreto Ley 2.886, no es del Ministerio de Minería, sino que fue dictado por la Junta Militar de Gobierno, en virtud de su poder constituyente, y no figura en su promulgación el Ministro de Minería, solo los miembros de la Junta Militar. En cuanto al fondo, CORFO no puede quedar excluido de la reserva del litio al Estado, porque CORFO es parte del Estado de Chile.
En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en la ley 6.640, la CORPORACION DE FOMENTO DE LA PRODUCCION, fue creada con el objeto de cumplir políticas públicas del Estado y es una organización que forma parte del mismo.
Las pertenencias OMA en el Salar de Atacama
La Corporación de Fomento de la Producción, constituyó 59.020 pertenencias mineras en el Salar de Atacama de 5 hectáreas cada una, que fueron inscritas en 1977 en el Conservador de Minas de Antofagasta. En octubre de 1979, en uso de su poder constituyente, la Junta Militar decretó la reserva al Estado del litio, mediante el DL 2.886, y de dicha reserva al Estado dejó excluidas las pertenencias constituidas con anterioridad a la dictación del DL 2.886, de 1979, pero solo deja excluidas las pertenencias constituidas por particulares antes de esa fecha, pero no podía excluir de la reserva al Estado al propio Estado, es decir a CORFO, porque CORFO es parte del Estado de Chile, es un ente a través del cual el Estado fomenta la producción en el país, y a través de ese ente, CORFO, el Estado, desde fines de los años treinta del siglo pasado, creó empresas del Estado como ENDESA, CAP, ENAP, IANSA, INACAP, etc.
“La Corporación de Fomento de la Producción (CORFO), creada en 1939, es el organismo del Estado chileno encargado de impulsar la actividad productiva nacional”. Lo sostiene la misma CORFO en Historia de su página web. CORFO no es una empresa del Estado sino una institución estatal para el desarrollo productivo.
Por lo tanto, cuando el art. 5° del DL 2.886 reserva el litio al Estado, dispone a la vez que: “Se exceptúa de lo dispuesto en el inciso anterior solamente: a) El litio existente en pertenencias constituidas, sobre litio o sobre cualquiera de las sustancias del inciso primero del artículo 3° del Código de Minería, que, a la fecha de publicación de este decreto ley en el Diario Oficial, tuvieren su acta de mensura inscrita, se hallaren vigentes, y cuya manifestación, a su vez, haya quedado inscrita antes del 1° de Enero de 1979”; esta excepción se está refiriendo a los particulares, que actúan dentro del ámbito del derecho privado, y que tenían pertenencias mineras constituidas en el litio, antes del 1° de enero de 1979, pero es ilógico que la Contraloría concluya que se podría exceptuar de esta reserva al Estado, al propio Estado, es decir a CORFO organismo del Estado, que solo se desenvolvía en el derecho público.
En derecho público solo se puede hacer lo que está expresamente autorizado por la ley, lo ha expresado la Contraloría en cientos de dictámenes. Desconocemos la existencia de una disposición legal que excluya al Estado-CORFO de la reserva a la Estado del litio, o que la autorice a vender sus pertenencias mineras en el litio.
Por lo mismo, no se explica en la presente resolución, cuál es el fundamento de derecho de la Contraloría, para determinar que de la reserva al Estado del litio que estableció el DL 2.886, de 1979, se dejó excluido el propio Estado-CORFO.
Al no quedar CORFO excluido de la reserva al Estado del litio, no podía traspasar o vender a particulares ninguna de las 59.020 pertenencias de litio en el Salar de Atacama, llamadas OMA, ni podía renunciar a ellas, porque estaban reservadas al Estado por el constitucional DL 2.886, quedaban, entonces, reservadas al Estado-CORFO, por el solo mérito de la ley, y no necesitaban de ningún acto administrativo posterior para así disponerlo.
El 13 de agosto de 1980, CORFO y Foote Mineral Company suscribieron un Convenio Básico para la formación y operación de Sociedad Chilena de Litio Ltda”., en adelante SCL. La CORFO participó en la creación de esta sociedad aportando 3.344 de sus pertenencias OMA, lo que infringe el constitucional DL 2.886, que reserva el litio al Estado. En virtud del DL 2.886, CORFO no podría traspasar ninguna de las pertenencias OMA a un particular, menos aún a una empresa extranjera. Por tanto, es nulo el aporte de las 3.344 pertenencias OMA a la Sociedad Chilena del Litio Ltda., porque la nulidad de derecho público cuando un órgano del Estado actúa al margen de la legalidad, está vigente de desde la Constitución de 1833.
Si bien la Contraloría no tiene facultades para declarar la nulidad del traspaso de las 3.344 pertenencias OMA a SCL, al menos no debería validar esta ilegalidad, al sostener en el número 2 que: “quedó excluido de la reserva del mismo al Estado de Chile, por expresa mención del artículo 5° del Decreto Ley N° 2.886, de 1979, del Ministerio de Minería”. Es más, la Contraloría debería declara que el contrato con Foote Mineral Company es ilegal.
Si el DL 2.886 efectivamente excluyera de la reserva al Estado las pertenencias OMA de CORFO, en ese caso el traspaso a SCL-Rockwood, de las 3.344 pertenencias OMA, sería legal y legítimo, y eso le permitiría explotarlas indefinidamente mientras pague las respectivas patentes mineras, y CORFO no tendría ningún derecho de propiedad sobre ellas. En más, en ese caso, Rockwood no tendría ninguna necesidad de firmar el actual Anexo con CORFO, ni menos someterlo a toma de razón de la Contraloría, lo que es una razón más para invalidar esta toma de razón.
En efecto, si las 3.344 pertenencias OMA fueron traspasadas a SCL-Rockwood en conformidad a la ley, esta empresa sería soberana para explotar dichas pertenencias como mejor le plazca, no le afectaría ni la Constitución ni la nueva ley minera, que declaran no concesible el litio, y tampoco tendría que hacer un convenio con CORFO, que sea sometido a toma de razón en la Contraloría..
La única obligación que tendría Rockwood con sus 3.344 pertenencias OMA, sería la de tener que solicitar obligatoriamente la autorización de la Comisión Chilena de Energía Nuclear, en adelante la CCHEN, para realizar cualquier acto jurídico con el litio, que extraiga de dichas pertenencias, porque así los dispone el art. 8° de la Ley 16.319.
Lo anterior tendría que ser el razonamiento lógico, si nos atenemos a lo que la Contraloría dice en el punto 2 del VISTO, respecto que las pertenencias OMA de CORFO quedaron excluidas de la reserva al Estado del DL 2.886.
Sin embargo, el hecho mismo de tomar razón de este Anexo al Convenio Básico, es un reconocimiento implícito por parte de la Contraloría, que las pertenencias OMA no quedaron excluidas de la reserva al Estado, sino no se justificaría por falta de objeto, la toma de razón de 30.12.2016, porque las 3.344 pertenencias ya no son propiedad de CORFO, sino que sería propiedad exclusiva de Rockwood.
Pero las irregularidades de esta resolución, no terminan ahí, porque en el punto 5 del VISTO, se la da una interpretación que no corresponde al inciso segundo del artículo segundo transitorio de la Constitución Política de la República, en adelante CPR.
El inciso segundo del artículo segundo transitorio de la CPR
No corresponde lo que dice el punto 5 del visto, porque el inciso primero del art. segundo transitorio de la CPR, dispone que mientras se dicta el nuevo Código de Minería, los titulares de derechos mineros seguirán regidos por la legislación minera que estuviere en vigor al momento de la entrada en vigencia de esta CPR. Esa legislación minera comprende el antiguo Código de Minería, y respecto del litio, rige además el DL 2.886 y la Ley 16.319, que dispone que la CCHEN debe autorizar toda comercialización del litio.
Pero sobre todo no corresponde en este punto 5, la errada interpretación del inciso segundo del artículo segundo transitorio de la CPR, que dispone que:
“Los derechos mineros a que se refiere el inciso anterior subsistirán bajo el imperio del nuevo Código, pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de dicho nuevo Código de Minería”.
Respecto del inciso primero, la Constitución conserva la validez de la propiedad de las concesiones mineras, adquiridas bajo el imperio del antiguo Código de Minería, pero a la vez, respecto del litio, sigue rigiendo el DL 2.886 que reserva al Estado la explotación del litio, y la Ley 16.319, que debe autorizar toda comercialización del litio.
El inciso segundo, además de las limitantes anteriores, dispone una limitación mayor porque en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extinción, rigen las disposiciones del nuevo Código de Minería, que declara que el litio no es concesible, que solo el Estado o sus empresas pueden explotarlo, o mediante concesiones administrativas o contratos especiales de operación, que solo el Presidente de la República puede conceder y por decreto supremo.
El inciso segundo consagra un derecho limitado de esas concesiones mineras. Esto significa que desde el 1.01.1981, SCL-Rockwood, no disponía del goce de las 3.344 pertenencias OMA que le había traspasado CORFO, en agosto de 1980, es decir no podía disponer se los frutos de esas pertenencias, al no disponer del goce de ellas, incluso en el caso que la transferencia de las pertenencias OMA efectuada por el Estado-CORFO a un particular, sea legítima y legal.
Del inciso primero del artículo segundo transitorio de la CPR, se desprende que las pertenencias OMA quedaban siempre reservadas al Estado por mandato del DL 2.886, hasta la entrada en vigencia del nuevo Código de Minería, el 01.01.1984, y a partir de esa fecha, tampoco SCL-Rockwood podría disponer de dichas pertenencias, porque el litio fue declarado no concesible, y antes de esa fecha no podía explotarlas porque no lo permitía el inciso segundo del artículo segundo transitorio de la CPR.
Sea o no legal la transferencia de las 3.344 pertenencias OMA por parte de CORFO a SLM-Rockwood, el único organismo que podía autoriza la explotación y comercialización del litio era la CCHEN, porque así lo disponía la Ley 16.319, en su art. 8, modificado por el art. 6° del DL 2.886 de 1979.
La CCHEN y la Ley 16.319.
Queremos señalar a modo de información solamente que no existe un acuerdo de la CCHEN para autorizar a CORFO el acto jurídico de traspaso de las 3.344 pertenencias OMA a SLM, teniendo en consideración que todo acto jurídico en el litio debía ser autorizado por la CCHEN y que el lito estaba reservado al Estado.
La Ley 16.319 dispone en su art. 8°, que solo la CCHEN, o solo con su autorización, se puede realizar actos jurídicos con el litio. Por esta razón, el 12 de noviembre de 1980, mediante el acuerdo N° 801, el Consejo de la CCHEN autorizó a SLM a vender litio en las siguientes condiciones:
“La autorización a que se refiere el inciso primero del número 1°) no regirá más allá del plazo de 17 años, contados desde el cuarto año después de la fecha de constitución de la Sociedad Chilena del Litio Ltda., o desde la fecha en que se efectúa la primera venta comercial de productos, si esto ocurriera ante… En todo caso durante su vigencia, en uso de esta autorización no se podrá vender un volumen de productos superior al equivalente, en litio metálico, de 8.300 toneladas métricas en el primer sexenio, 11.800 toneladas en el segundo sexenio y 13.600 toneladas en el quinquenio final”
Esto quiere decir que la CCHEN autorizó a SLM-Rockwood, a vender una producción total de solamente 33.700 toneladas al equivalente de litio metálico, y el plazo de la autorización expiraba el año 2001.
CORFO no tiene ninguna facultad legal, potestad o autoridad para autorizar la producción y venta del litio, porque desde 1979, el único organismo encargado de ello es la CCHEN. Sin embargo, en el punto 22 del VISTO, la Contraloría parece desconocer que CORFO no tiene las facultades para disponer de la comercialización del litio, que solo tiene la CCHEN.
Sin embargo en la presente resolución de toma de razón la Contraloría, nos dice que la autorización de la CCHEN no terminó el año 2001, y aún continúa porque Rockwood fue autorizado por el convenio básico a exportar 200.000 toneladas de Litio Metálico, casi 6 veces más de lo que autorizó la CCHEN en 1980.
Además, la CCHEN en el Acuerdo 801 estipulaba que podrá revocar la autorización de venta por varias razones, pero queremos destacar solo una de ella, la de la letra e) de la cláusula 6 que dice: “Si, por cualquier causa, la Corporación de Fomento de la Producción cediere todo o parte de si interés de la referida sociedad a persona o personas que no sean controladas totalmente por el Estado de Chile”
Durante los años ochenta del siglo pasado, CORFO vendió toda su participación en SSL a la misma SLM, que no es controlada por el Estado de Chile, contraviniendo la resolución de la CCHEN. La Contraloría debió tomar razón de esos traspasos en los años ochenta, por lo que sería conveniente conocer los fundamentos de las resoluciones de toma de razón que autorizaron dichas transferencias.
En resumen:
Si a pesar de la reserva al Estado del litio, del DL 2.886 de 1979, la Contraloría considera que es legal el traspaso de 3.344 de pertenencias OMA de CORFO a SLM-Rockwood, sabiendo además que CORFO, desde los años ochenta del siglo pasado, ya no tiene ninguna participación en dicha sociedad, no se ve la razón para que CORFO realice un acuerdo con SLM-Rockwood, para una nueva explotación del litio, porque CORFO ya no sería dueña de dichas pertenencias, ni tiene participación alguna en dicha sociedad, ni sería pertinente la toma de razón de dicho acuerdo por la Contraloría.
Por otro lado, si no es legal el traspaso de 3.344 de pertenencias OMA de CORFO a SLM-Rockwood, todo lo obrado a partir del Convenio Básico de 1980, entre CORFO y SLM-Rockwood, sería nulo de derecho público.
En cualquier caso, por disposición del inciso segundo del artículo segundo de la CPR, CORFO no tiene ninguna autoridad ni potestad para conceder a particulares derechos de explotación en el litio, ya sea en las 3.344 pertenencias OMA traspasadas a SLM-Rockwood, ni en ninguna de las pertenencias mineras sobre litio que existen en Chile, puesto que dicha potestad solo la tiene el Presidente de la República, por mandato del inciso décimo del N° 24 del art. 19 de la Constitución política de la República.
Por las razones expuestas, me permito solicitarle Sr. Contralor General, la invalidación de la resolución de toma de razón que aprueba la Modificación de Convenio Básico suscrito entre CORFO, Rockwood Litio Limitada, Rockwood Litio Inc y Foote Minera e Inversiones Limitada.
Saluda atentamente a Ud.
Julián Alcayaga O.
RUT 5.136.752-9
Abogado
Presidente ONG Chile-Cobre
San Martín 473 of. 113
Santiago
Santiago, 11 de mayo de 2017