Todo régimen constitucional prevé que las sustancias minerales que se encuentran dentro de un territorio son bienes de dominio público y directo del Estado que ejerce jurisdicción sobre el mismo, pudiendo ser extraídas por dicho Estado o por terceros, mediante concesiones otorgadas por el primero, siendo estas actos administrativos que modifican la situación jurídica de los concesionarios al conferirles derechos intransferibles, sin la debida autorización del Estado otorgante.
En El Salvador, el título 5 de la Constitución señala, en su artículo 103, que el subsuelo pertenece al Estado, el cual podrá otorgar concesiones para su explotación.Esto significa que el concesionario de derechos de explotación minera podría exigir reparación de daños, si se le retiran o restringen tales derechos, a pesar de que para ello se haya seguido el debido proceso de extinción de los efectos derivados de la concesión; a no ser que el concesionario hubiera irrespetado los términos que la regían o que fueron pactados con el Estado al obtenerla. En tales circunstancias es posible darla por terminada sin responsabilidad por el Estado.
Esto se encuentra a la base de la demanda promovida por Pacific Rim contra nuestro país; aunque debemos aclarar que tales derechos de explotación nunca se le otorgaron realmente, ya que el Ministerio de Economía le extendió únicamente permisos de prospección, en su oportunidad; y aunque la lógica indica que estos no deberían darse sin tener la disposición de conceder derechos de explotación, más adelante, ambos actos administrativos son independientes entre sí.
De ahí que aquellas organizaciones con permisos de exploración no pueden exigir, legalmente, una indemnización ante la supuesta afectación de derechos, ya que nunca los tuvieron; solo tenían expectativas de obtenerlos en el futuro.
Es por esta razón que el Estado salvadoreño no tendría que ser condenado a indemnizar a Pacific Rim, incluso en el marco del CAFTA-RD, porque dicha firma carecería de permisos de explotación; no pueden declararse afectados entonces por la negativa del Ejecutivo a concederles tales permisos; no debemos olvidar aquí que las concesiones son una expresión de la voluntad de una autoridad competente ante una petición recibida que, en este caso en particular, debería valorarse después de consultarle a todos los afectados directos por tal decisión (concesión), así como a toda la ciudadanía en general, que también verá afectada su situación jurídica (perdería derechos).
Ahora bien, de existir concesiones a favor de empresas mineras, el Estado puede revocarlas, quedando habilitadas entonces las concesionarias para buscar hacer valer sus derechos en los tribunales competentes y el Estado tendría que demostrar lo infundado de tales pretensiones o que las indemnizaciones ofrecidas, de ser el caso, se ajustan a las condiciones pactadas en los contratos de concesión firmados cuando fueron concedidas.
Si este detalle se descuidó en su oportunidad, la cuantificación del daño quedaría en manos de los tribunales o árbitros, dependiendo del camino seguido para solucionar la controversia.
En todo caso, a la indemnización debería descontársele el costo social que supondría la contaminación permanente del agua de la región, y otros costos como los de atención médica a los afectados por la descarga de metales pesados en los afluentes de agua de donde se surte la población y que obviamente no se pueden metabolizar; esto debería estimarse como el valor presente de la pérdida del suministro de agua para el consumo, el envenenamiento de la tierra, la destrucción del paisaje, el deterioro de la salud de la población, entre otros.
Al considerar todos estos elementos, estoy seguro que Pacific Rim tendría que indemnizar a El Salvador por los daños que ocasionaría su actividad en el país.