– Un nuevo elemento de análisis aporta el abogado Juan Carlos Ruiz Molleda del Instituto de Defensa Legal (IDL). El proyecto Cañariaco no puede ejecutarse sin el consentimiento de las comunidades afectadas por que el proyecto implica el desplazamiento de éstas, situación especial sobre la que existe obligatoriedad del consentimiento.
Por Juan Carlos Ruiz Molleda*
El proyecto Cañaris no solo debió de haber sido consultado sino que además, debió de haberse obtenido el consentimiento de las comunidades afectadas de Cañaris, sin lo cual legalmente este proyecto no solo es inválido, sino que no puede ejecutarse. Efectivamente, según el informe de la propia empresa Candente Cooper este proyecto exigiría el posible reasentamiento de la población local, lo que significa que se aplica el artículo 16 del Convenio 169, que exige consentimiento de la población.
“The development of the Cañariaco Norte project will potentially require the resettlement
of social groups in the immediate project impact area”.
(http://www.candentecopper.com/i/pdf/Canariaco-PFS.pdf, pág. 373) (1).
El Convenio 169 de la OIT, la sentencia de la Corte IDH recaída en el Caso Saramaka vs. Surinam, la Ley Nº 26839 (Ley sobre la conservación y el aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica), y la Ley Nº 28223 (Ley sobre los desplazamientos internos), reconocen en determinados casos, la obligación del Estado de obtener el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas, como requisito adicional a la obligación de realizar el proceso de consulta.
No debemos confundir el consentimiento como objetivo orientador de todo proceso de consulta, con la obligación del Estado de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas, en casos muy concretos en que se pone en peligro su subsistencia. En este último supuesto, el Estado, además de consultar, deberá lograr el consentimiento, sin lo cual no podrá continuar. No obstante ello, el Gobierno ha desconocido la obligación del Estado de obtener el derecho al consentimiento de los pueblos indígenas en determinados casos como este, o como lo llama la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en un reciente informe, “El deber limitado de obtener el consentimiento previo e informado” (2).
El consentimiento como objetivo de todo proceso de consulta, está reconocido en forma expresa por el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT cuando reconoce en el artículo 6.2 que “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.
La jurisprudencia del TC guarda silencio sobre la obligación de obtener el consentimiento, como excepción a la regla que establece que la opinión de los pueblos indígenas no es de cumplimiento obligatorio para el Estado. En la sentencia recaída en el exp. Nº 00022-2009-PI/TC el TC señala que
“El derecho de consulta no implica un derecho de veto de los pueblos indígenas” (f.j. 24), añade que “De la lectura del artículo 6 y 15 del Convenio N.° 169 no se desprende que los pueblos indígenas gocen de una especie de derecho de veto. Es decir, la obligación del Estado de consultar a los pueblos indígenas respecto de las medidas legislativas o administrativas que les podría afectar directamente, no les otorga la capacidad impedir que tales medidas se lleven a cabo” (f.j. 24).
Sin embargo, si bien la regla general es que en caso de desacuerdo entre los pueblos indígenas y el Estado, decide este último tal como lo señala el artículo 15 de la Ley de consulta previa, esta regla admite varias excepciones, una de ellas es en el supuesto de desplazamiento definitivo.
En el caso Cañaris estamos ante un proyecto que exige desplazamiento. Según el artículo 16.2 del Convenio 169 de la OIT:
“Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa”.
Esta misma regla también puede ser encontrada en el artículo 10 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, el cual establece que “Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso”.
Esta norma debe ser interpretada de conformidad con los artículos 7, 8 y 9 de la Ley Nº 28223, más conocida como Ley sobre los desplazamientos internos. Según el artículo 7, inciso 1, “Todo ser humano tiene derecho a la protección contra desplazamientos arbitrarios que le alejen de su hogar o de su lugar de residencia habitual”. En el inciso 2 letra “c” del mismo se precisa que la prohibición de los desplazamientos arbitrarios incluye los desplazamientos: “En casos de proyectos de desarrollo en gran escala, que no estén justificados por un interés público superior o primordial”.
El artículo 8 inciso 1 de la norma exige la realización del test de ponderación a través del principio de proporcionalidad. Según este “Antes de decidir el desplazamiento de personas, las autoridades competentes se asegurarán que se han estudiado todas las alternativas viables para evitarlo. Cuando no quede ninguna alternativa, se tomarán todas las medidas necesarias para minimizar el desplazamiento y sus efectos adversos”.
En el caso de pueblos indígenas, el artículo 9 establece la obligación especial del Estado de proteger a los pueblos indígenas contra los desplazamientos forzados. Según esta norma “El Estado tiene la obligación de tomar medidas de protección contra los desplazamientos de pueblos indígenas andinos, nativos de etnias en la Amazonía, minorías campesinas y otros grupos que tengan una dependencia especial con su tierra o un apego particular a la misma”.
Por último, esta regla ha sido reconocida en la letra “a” de la sétima disposición complementaria, transitoria y final del reglamento de la ley de consulta previa aprobada por Decreto Supremo 001-20012-MC. Esta norma precisa que se trata de una garantía a la Propiedad comunal y del derecho a la tierra de los pueblos indígenas. Esta norma precisa que “Cuando excepcionalmente los pueblos indígenas requieran ser trasladados de las tierras que ocupan se aplicará lo establecido en el artículo 16 del Convenio 169 de la OIT, así como lo dispuesto por la legislación en materia de desplazamientos internos”.
Conclusión: No hubo consulta en el caso Cañaris ni se ha obtenido consentimiento.
La empresa argumenta que hubo una asamblea el día 8 de julio de 2012 y que en ella 200 comuneros dieron su autorización. Sin embargo, los comuneros habilitados son 3,562 y por lo tanto se requería de una votación de 2,315 comuneros (2/3 de la comunidad). Toda decisión del Estado que viola un derecho de rango constitucional tiene un vicio de nulidad.
En el caso de Cañaris, al no haber sido consultados un conjunto de actos administrativos relacionados con la exploración y explotación minera, y menos haberse obtenido el consentimiento estos devienen en inválidos. Si bien se presume la constitucionalidad hasta que una autoridad formalmente declara la nulidad del acto, estamos ante un acto con un vicio de nulidad, pudiéndose a través de un proceso de amparo por ejemplo, declarar la invalidez de esta concesión, por omisión de consulta.
Notas:
(1) Agradecemos a nuestra amiga Siu Lang por la información proporcionada.
(2) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Norma y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, CIDH, Washington, 2010, pág. 125.
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*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló en Derecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.