Cooperacción, institución de la sociedad civil que defiende derechos colectivos y el medio ambiente, interpuso una demanda de acción popular contra el Ministerio de Energía y Minas, solicitando que la Resolución Ministerial No.120-2014-MEM-DM publicada en el 2014 sea declarada nula por ilegal. El recurso de anulación fue presentado ante la Sala especializada en lo constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima el pasado 6 de marzo.

La demanda de acción popular se dirige concretamente a que se anule la norma que establece los criterios de aplicación de un nuevo instrumento de gestión ambiental que se ha convertido en el más usado por las grandes empresas mineras.

El famoso Informe Técnico Sustentatorio- ITS

Para realizar cambios en un proyecto minero se requiere de un instrumento de gestión ambiental y de su aprobación por el Estado. Hasta mayo del 2013, los cambios propuestos debían seguir un procedimiento de aprobación denominado “Modificatoria del Estudio de Impacto Ambiental (MEIA)”, cuya evaluación – aunque con menor detalle y requisitos que un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) – podía durar 120 días calendario, suponía algunos mecanismos de participación ciudadana y la emisión de opiniones de entidades estatales especializadas.

La Presidencia del Consejo de Ministros, mediante D.S. 054-2013-PCM, creó un nuevo instrumento de evaluación de impacto ambiental: el Informe Técnico Sustentatorio (ITS). El ITS debía permitir aprobar cambios menores de carácter “no significativo” en los proyectos de inversión con un procedimiento de solo 15 días hábiles de plazo (a diferencia de la MEIA que duraba 120 días). El corto plazo de su trámite implicaba que se excluyera cualquier mecanismo de participación y las opiniones técnicas de entidades estales especializadas, aunque la norma no nada explícito al respecto.

Las empresas mineras empezaron inmediatamente a utilizar este procedimiento. Por ejemplo, al poco tiempo de aprobado -y cuando aún no existían directrices claras sobre su uso- la empresa minera Las Bambas presentó (julio de 2013) un primer ITS para modificar el diseño del megaproyecto Las Bambas. Mediante el uso del ITS, de evaluación rápida y sin mecanismos de participación, el MINEM aprobó el cambio de la ubicación de dos componentes principales (plantas de procesamiento de mineral) nada menos que de una región a otra, esto es, de Cusco a Apurímac. Surgieron entonces serias interrogantes: ¿Qué se entiende como impacto no significativo? ¿Cuál era la naturaleza de las modificaciones que se pueden tramitar por procedimiento simplificado como el ITS?

En el análisis que realizó Cooperacción en esta demanda, se establece que “los criterios técnicos que orientan y regulan el uso del ITS en el sector minero peruano no son conforme a derecho. Estos criterios entran en contradicción con normas de mayor rango que regulan la materia. Además, su aplicación genera en la práctica un uso impreciso, discrecional y contradictorio del instrumento por parte de los administrados y una inadecuada evaluación ambiental de los impactos ambientales que se producen por las modificaciones aprobadas por los ITS. Ello se traduce en una afectación y/o riesgo de afectación grave al derecho al ambiente, a la salud y al bienestar de las personas.”

El DS.054-2013-PCM, norma que crea el ITS, señala expresamente que este procedimiento (por su naturaleza excepcional y de rápido trámite) será utilizado solo para modificar componentes auxiliares de los proyectos mineros, ampliaciones o mejoras tecnológicas. Asimismo, el Reglamento Minero Ambiental aprobado por D.S. 040-2014-EM señala que las modificaciones por ITS se realizarán excepcionalmente para cambios tales como “las características o la ubicación de las instalaciones de servicios mineros o instalaciones auxiliares”.

La RM.120-2014 –MEM-DM permite la modificación vía ITS de varios otros componentes principales como el tajo, los depósitos de relaves, las plantas de beneficio, etc.  Esto no debería proceder pues, por ejemplo, el aumento del tajo puede suponer afectación de cursos superficiales y subterráneos de agua.  Además de ello, la modificación de la cantidad de producción tendrá como consecuencia, cambios en cadena en los demás componentes. Para evitar riesgos, esta norma establece porcentajes que limitan los cambios. Pero son insuficientes.

Además, la mencionada resolución incluye cláusulas abiertas que permiten al titular minero exceder los límites porcentuales indicados y el número máximo de ITS por unidad minera; siempre que el titular justifique técnicamente que los impactos a generarse sean no significativos. Esto trae, en la práctica, que se pueda realizar cualquier tipo de modificación a los proyectos vía ITS y que existan más de 3 ITS por unidad minera; lo que desnaturaliza el carácter excepcional del ITS.

Las estadísticas del SENACE para el periodo 15 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2018 indican que, para ese entonces, en total se habían presentado 436 ITS para todos los sectores. De este número, 175 corresponden a proyectos del sector minero, habiéndose aprobado 138, desaprobado 11, mientras 13 se reportaban como en evaluación y 13 habían sido calificados como otros. Por otro lado, según SENACE durante el mismo periodo solo se presentaron 29 EIA y/o modificatorias de EIA (MEIA) para proyectos mineros, sin que la entidad ofrezca un dato desagregado de esa información. De estos fueron aprobados 14, se desaprobó 1, y 14 se mantenían en evaluación (10) o en situación de otros (4).

Conclusión: más flexibilidad para las mineras

Las cláusulas abiertas y la falta de parámetros técnicos específicos de la RM.120-2014 –MEM/DM en la práctica promueven un uso discrecional de este instrumento: para todo tipo de cambios y para todo tipo de estudio ambiental (EIA, DIA, PAMA). Gracias a su “apertura”, este instrumento se ha convertido en la principal vía de las empresas mineras para modificar sus proyectos, no solo con menores plazos que los canales regulares sino también con menores estándares de evaluación ambiental. Esta situación trae serias consecuencias para las zonas de operación y las comunidades locales, atentando y poniendo en riesgo derechos constitucionales como el derecho a un medio ambiente saludable, a la salud y a la vida digna.

En tanto el gobierno peruano no cuenta con una metodología propia, en la práctica existe un amplio margen de discrecionalidad para el titular minero en la estimación de los impactos de sus operaciones. Las empresas vienen utilizando metodologías con distintos rangos de valoración de impactos, elegidas discrecionalmente; estas muchas veces no recogen la realidad de los ecosistemas, las comunidades, ni la vulnerabilidad de la flora y fauna endémica del Perú. Ello, en combinación con plazos rápidos e instrumentos acelerados de evaluación ambiental como el ITS, se traduce en un incentivo perverso para el titular minero: se estarían subestimando impactos ambientales para agilizar inversiones, con graves efectos a largo plazos y para las localidades donde operan las empresas mineras. Esta situación sin duda socava el sistema de evaluación del impacto ambiental en el país.

Como hemos visto, el amplio margen de discrecionalidad que se genera a través de los criterios técnicos que orientan el uso de los ITS genera que los titulares mineros puedan tramitar modificaciones a sus proyectos sin control en el número ni en el contenido de los cambios. En la práctica los titulares mineros pueden proponer cualquier cambio, de cualquier componente, las veces que sea necesario.

Así, existen empresas mineras que cuentan hasta con 5 ITS por cada proyecto minero. El hecho de que existan tantos instrumentos de gestión ambiental para un solo proyecto genera una gran dificultad para su evaluación, vigilancia y fiscalización ambiental por parte de las entidades competentes y de la ciudadanía. Hace también muy difícil que la población le pueda dar seguimiento a los cambios y que participe en los procesos de evaluación. Además, el procedimiento de aprobación de los ITS, por su plazo tan corto hace inviable el uso de mecanismos de participación.

A ello se añade, que los cambios mediante ITS permiten la ubicación de componentes mineros en el límite del área de influencia ambiental directa, sin que se tenga que redimensionar como correspondería. Esto impide que se visibilicen los nuevos impactos en zonas que no son consideradas áreas de influencia ambiental directa y que no tienen línea de base.

Casos:

-Un caso de una deficiencia en la evaluación ambiental realizada en los ITS, lo encontramos en el proyecto de exploración minera CORANI en Puno, donde se incrementa y reubica el número de plataformas. La norma señala técnica de ITS señala que pueden hacerse modificaciones dentro del área del proyecto inicialmente aprobada en el estudio ambiental; sin embargo, la reubicación de una plataforma se hizo en el límite del área de influencia ambiental directa (AID) del proyecto. Consideramos que, al reubicarse la plataforma de perforación en el límite de la mencionada AID, lo lógico hubiera sido que esta sea redimensionada; esto es, que el límite la AID también fuera ampliado por los posibles impactos del componente modificado, pero no fue así.

-Otro caso que llama la atención es la aprobación de la segunda modificación del Proyecto Sulliden Shahuindo a través de ITS, con fecha el 26 de marzo de 2014 y cuyo titular es la empresa minera Shahuindo S.A.C. Con la aprobación del ITS se aprobó la construcción de una Planta de Tratamiento de Aguas Residuales Domésticas como se aprecia en el informe técnico que sustenta la aprobación del mencionado ITS. Por la especialidad de este componente y su relación con la calidad del agua, dicho ITS no debió ser aprobado sin contar con la opinión favorable de la ANA. No obstante este procedimiento rápido no da lugar a opiniones de autoridades competentes, lo que evidentemente le resta calidad a su evaluación de impactos ambientales.

-Otro caso a resaltar es el ITS del proyecto de exploración minera Maqui Maqui, aprobado el 2014, de Minera Yanacocha S.R.L. A través de dicho ITS la empresa minera solicitó ejecutar 50 plataformas adicionales a las que ya tenía. Debemos señalar que esta empresa primero solicitó 245 plataformas en su EIAsd, luego tras una modificación de EIAsd logró adicionar 502 plataformas de perforación (115 superficiales y 387 subterráneas), más 1250 m de túnel de exploración subterránea y   10 297 m de camino de acceso. Luego, con el ITS en mención planteó ejecutar 50 plataformas de perforación, 2.81 km de acceso, 100 pozas de fluidos y 35 sedimentadores, por un tiempo adicional de 08 meses. En este caso no se hizo la estimación de los impactos acumulativos de todos los cambios realizados. Entre estos cambios se puede evidenciar que la adición de las plataformas se ha hecho dentro y fuera del área de influencia ambiental directa.

Fuente:http://cooperaccion.org.pe/presentan-demanda-judicial-contra-criterios-de-aplicacion-de-modificaciones-de-proyectos-mineros/

El jueves 7 de marzo del presente año fue notificado a DHUMA (Derechos Humanos y Medio Ambiente) en Puno e IDL una nueva resolución del Tribunal Constitucional sobre el “Caso Arboleda”. Ésta nueva resolución declara nula la resolución anterior; y en su contenido señala que declara nulo todo lo actuado y decide enviar el expediente al juez de 1ra instancia a Puno.

Recordemos que el presente caso es una demanda de amparo de comunidades de Arboleda contra el Ministerio de Energía y Minas por omisión de consulta previa antes del otorgamiento de concesiones. La demanda fue desestimada en 1ra instancia, confirmándose ésta improcedencia en 2da instancia en el año 2012; subiendo ese año al Tribunal Constitucional vía recurso de agravio constitucional. Es el primer caso sobre consulta previa en concesiones mineras que se conoce en el Tribunal Constitucional y, por tanto, un caso de bastante importancia porque podría sentar precedentes constitucionales en la materia.

Ésta última resolución del Tribunal Constitucional (TC) que data de diciembre de 2018 fue notificada en la misma semana que la anterior resolución de noviembre de 2018 (notificada el lunes 04 de marzo de 2019) donde el TC se ratificaba en la postura que mantiene desde el 2012, donde señala que tiene jurisdicción para resolver el caso.

Este cambio de postura se da en casi un mes, entre noviembre y diciembre del 2018, y llama la atención de los abogados de las instituciones que vienen litigando el caso. En palabras del Dr. José Bayardo Chara de DHUMA: “en la misma semana nos notifican dos resoluciones con contenido contrario. Durante el año pasado hubo bastante movimiento en el TC, ya que intervino la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía presentando un amicus curiae para el caso, donde señalaban que se afectada su derecho a la defensa por no ser considerados parte del proceso”. Según el abogado de DHUMA ésta resolución no toma en cuenta el principio de economía procesal y tutela jurisdiccional efectiva, ya que el juicio ha estado sin resolverse 7 años, para que al final el TC decida declarar nulo todo lo actuado y devuelva el caso a primera instancia.

En un reciente pronunciamiento del 12 de marzo, IDL y DHUMA cuestionan: “Que el juicio vuelva a foja cero afecta los derechos constitucionales de la comunidad campesina. ¿Qué pasa con el derecho de la comunidad a tener un proceso judicial rápido, sencillo y efectivo que se dilucide ante jueces y tribunales? Es intolerable el desdén que el TC ha mostrado con su inoperancia y negligencia en este proceso constitucional.

Aymarazo

El 2011 se desarrolló el Aymarazo; un ciclo de protestas organizadas por comunidades campesinas de Puno durante el gobierno de Alan García, que autorizó las operaciones de la empresa canadiense Bear Creek Mining Corporation y su proyecto minero Santa Ana en el distrito de Huacullani, provincia de Chucuito en Puno, bajo el argumento de que el territorio ya estaba concesionado. En ese entonces, las comunidades descubrieron que el 60% de sus territorios habían sido concesionados sin que se les consulte. Producto de éstas protestas, 18 comuneros aymaras fueron procesados penalmente por oponerse a la ejecución de las obras de la minera canadiense; siendo acusados del delito de “extorsión”.

La posición del Ministerio de Cultura y Salvador del Solar

En agosto del 2017, Red Muqui presentó una carta al MINCUL para conocer su postura en el caso Arboleda debido a que el ex ministro de cultura y ahora presidente de la PCM, Salvador del Solar, se habría reunido con los integrantes del tribunal para hacer incidencia personal en el caso de la comunidad de arboleda. En ese entonces, a través de una carta de respuesta, el MINCUL no desconoció ello ante nuestra pregunta formal y señaló que el MINCUL solicitaría su participación en el proceso en calidad de litisconsorte.

La respuesta formal que nos dio el Ministerio de Cultura fue bastante preocupante porque desconoció la importancia de los derechos colectivos de autodeterminación de los pueblos indígenas sobre su territorio, además que negó que las concesiones mineras no consultadas sí afectan los derechos de las comunidades campesinas. Entre las partes más controversiales de la respuesta del Ministerio de Cultura tenemos las siguientes:

• ·«De la evaluación técnica del Ministerio de Cultura, se considera que una eventual consulta previa sobre concesiones mineras podría desnaturalizar este derecho colectivo”.
• “La medida administrativa asociada al título de concesión minera no generaría afectaciones directas a los derechos colectivos de los pueblos indígenas, ya que la concesión solo otorga un derecho de carácter expectaticio al titular de la misma”.
• “El título de concesión no supone, per se, la implementación y viabilidad de un proyecto minero sobre una zona concesionada. Motivo por el cual, la consulta podría generar falsas expectativas en la población consultada”.

Fuente:http://www.muqui.org/comunicaciones/noticias/item/860-despues-de-7-anos-de-espera-tc-se-lava-las-manos-ante-caso-arboleda-en-puno