– Presentación del libro: “Saqueo: Cuando el Estado de Derecho es Ilegal” de Laura Nader y Ugo Mattei, un libro inspirador que invita a repensar críticamente la noción de Estado de Derecho y de importantísima actualidad para quienes buscan que el estudio del Derecho deje de ser un simple análisis legalista y tienda más bien a la justicia social.
Por Roger Merino*
21 de mayo, 2013.- Ha sido un honor co-traducir al castellano el libro de Laura Nader y de mi amigo y mentor Ugo Mattei: “Plunder, when the rule of law is ilegal” (“Saqueo, cuando el Estado de Derecho es Ilegal”, Lima: Palestra Editores, 2013). La traducción “Estado de Derecho” por “Rule of Law”, puede no ser exacta (quizá pudo usarse “imperio de la ley” o de la legalidad), pero más allá de conceptualismos, expresa lo que el uso común de operadores legales y políticos le dan a dicho término en el Perú y en el mundo anglosajón: el orden jurídico y las garantías individuales a través de la aplicación imparcial de la ley, la separación de poderes y el respeto a los derechos fundamentales. La frase “Estado de Derecho” así como “Rule of Law” expresa la idea de orden democrático, necesario, imperativo, que debe ser admirado como si se encontrara en un altar.
“¿Puede hablarse de “saqueo” a través del Estado de Derecho en el Perú de hoy? (…) Para muchos es mejor seguir hablando de “Estado de Derecho” o, en jerga constitucional–progresista–políticamente correcta, “Estado Constitucional de Derecho”, sin tomarse la molestia de analizar críticamente esta noción”
El libro justamente busca remecer ese altar. Mediante un análisis histórico de la utilización de la retórica del Estado de Derecho en el proyecto colonizador, y un análisis de teoría jurídica crítica y antropología política, devela cómo a través de la idea de “Estado de Derecho” ayer como hoy, se ha legitimado la expansión violenta de intereses económicos para el saqueo de los recursos naturales, el conocimiento tradicional, la producción económica local, entre otros. En una palabra: saqueo, tanto en el llamado tercer mundo como en los “países desarrollados”, por ejemplo, a través de sofisticados instrumentos financieros.
¿Puede hablarse de “saqueo” a través del Estado de Derecho en el Perú de hoy? Si bien nadie (o casi nadie) podría negar el saqueo alentado por la colonización, muchos niegan que hoy pueda hablarse de “saqueo” sin ser tachado de un anacrónico comunista. Para muchos es mejor seguir hablando de “Estado de Derecho” o, en jerga constitucional–progresista–políticamente correcta, “Estado Constitucional de Derecho”, sin tomarse la molestia de analizar críticamente esta noción.
Con la finalidad de iniciar una aproximación crítica al “Estado de Derecho” en el Perú voy a enfocarme brevemente en dos ejemplos concretos.
¿Tierra de nadie? Las concesiones mineras y petroleras sobre territorio indígena
Como es ampliamente conocido la gestión ambiental en el Perú ha sido funcional a la expansión de las actividades extractivas. El Ministerio de Energía y Minas en las últimas dos décadas fue el principal responsable de promocionar las inversiones en los sectores de minería e hidrocarburos, y al mismo tiempo, otorgar la certificación ambiental y fiscalizar las normas ambientales. Esto significó que la función “promotora” se sobreponga a la función “protectora” del medio ambiente, teniendo como resultado la superposición de concesiones mineras y petroleras sobre territorios de pueblos indígenas y áreas naturales protegidas.
Además, dentro de esta lógica de promoción de la inversión, los estándares de calidad ambiental han sido muy flexibles (solo hace muy poco se ha aprobado el estándar de calidad de suelo) y los EIA aprobados han sido muy permisivos. De allí surgen problemas como Conga en Cajamarca o Afrodita en el Cenepa (sólo para citar dos ejemplos) donde se aprobó EIA y DIA (Declaración de Impacto Ambiental) respectivamente, en zonas altamente vulnerables.
Si a ello se agrega el desinterés del Estado en titular el territorio a comunidades indígenas y de cumplir con sus obligaciones internacionales respecto a la consulta y el consentimiento libre, previo e informado, tenemos ya un escenario claro: la legalización de un extractivismo depredador. Y para percatarnos de ellos basta ver los mapas de concesiones y lotes petroleros en la sierra y Amazonía peruana que se sobreponen a zonas vulnerables y territorio indígena. Todas estas concesiones se encuentran avaladas por el “Estado de Derecho”.
Las protestas socio-ambientales han sido de tal envergadura que han planteado una transformación en las políticas públicas del Estado en los últimos años: la Ley de Consulta Previa y su reglamento (con todos sus defectos), y la creación del Servicio Nacional de Certificación Ambiental (SENACE) son producto de la preocupación social. Pero una cosa es responder políticamente, y otra es tener interés en hacer efectiva la justicia social para el ambiente y los pueblos indígenas. Por ello, existe un comprensible pesimismo respecto a cómo se implementará el SENACE y cómo se está implementando la Consulta previa. Si bien se reconoce que en el último año los sectores Ambiente y Cultura han dado pasos importantes en la gestión ambiental e interculural, el daño causado en décadas de políticas permisivas parece ser decisivo. Por ejemplo, respecto al tema de qué hacer con las concesiones ya otorgadas, los pueblos exigen con justicia la consulta previa pues el Convenio 169 de la OIT se encontraba vigente desde el año 1995 (como ha sido reconocido incluso por el TC en la Resolución 00025-2009-PI/TC); sin embargo, para las empresas y el Estado no hay nada que consultar con anterioridad a la vigencia de la Ley de Consulta. El “Estado de Derecho” tiene pues que garantizar la libertad de empresa, la estabilidad jurídica y el derecho a contaminar.
Pero subyacente a este Estado de Derecho hay una bomba de tiempo alimentada por el malestar social. Los pueblos indígenas están georeferenciando su territorio y demostrando que tienen el derecho a un territorio integral frente a las concesiones extractivas. Lo que se viene es una guerra cartográfica en la que el Estado pretende borrar la existencia de pueblos indígenas o llamarlas simples “comunidades campesinas” sin derecho a consulta, mientras los pueblos buscan reafirmar su identidad cultural.
Pero cuando la bomba de tiempo explote, el “Estado de Derecho” tiene otras herramientas como el Estado de Excepción y los procesos penales.
Criminalización de la protesta
Cuando sucedió el trágicamente célebre “Baguazo” en junio del 2009, los pueblos Awajún, Wampis y muchos mestizos tenían ya varias semanas protestando pacíficamente en la Curva del Diablo. El gobierno entonces decidió establecer el “orden constitucional” para que los decretos legislativos abiertamente inconstitucionales (por, entre otras cosas, no haber sido objeto de consulta previa) y nocivos para los pueblos indígenas no sean derogados. El “orden” entonces implicó atacar con gases lacrimógenos y balas directas al cuerpo, propiciando la muerte de indígenas y policías. A la fecha, los que ordenaron la actuación violenta de las fuerzas del orden no han sido acusados de nada. Mientras, un indígena se encuentra con prisión preventiva y dos con un inhumano arresto domiciliario: no cumplen arresto en su hogar, sino se les obliga a arrendar un pequeño cuarto en Bagua grande, lejos de su comunidad, donde sin poder trabajar, tienen qué pedir limosnas desde esa celda-casa para sobrevivir con sus menores hijos
A ello se agrega que la Fiscalía Superior Mixta de Bagua ha acusado a 53 indígenas por diversos delitos relacionados con los hechos de junio del 2009, pidiendo cadena perpetua para importantes dirigentes indígenas. Y para terminar de legalizar la criminalización de la protesta, la Sala Penal Liquidadora de Bagua emitió resolución en marzo pasado declarándose incompetente para conocer el caso, y así este pueda ser llevado a Lima.
“el Estado de Derecho en el Perú legitima un orden constitucional que prioriza la protección a la estabilidad macroeconómica, las inversiones, la propiedad privada y el contrato por sobre los derechos sociales, la justicia ambiental y la interculturalidad (…)”
De esta forma, por un lado, se trata a los manifestantes como terroristas, aunque a ningún acusado se le ha probado ningún hecho delictuoso. Ello es particularmente pernicioso, porque se criminaliza especialmente a los dirigentes por el solo hecho de serlo. Por ejemplo, Santiago Manuin, líder histórico awajún, recibió 8 balazos en la protesta y ahora es acusado pidiéndose en contra de él cadena perpetua.
Por otro lado, es obvio que este proceso de criminalización de la protesta busca amedrentar, deslegitimar y enterrar la protesta social. Para un Awajun que vive, por ejemplo, en Huampami, viajar de su comunidad a Bagua para comparecer ya es muy costoso. Tiene que viajar 4 horas en bote hasta Santiago Nieva, y luego tiene que viajar 7 horas hasta Bagua chica en trocha. Así, llevar el caso a Lima es condenar a muchos indígenas a refugiarse en su comunidad por ser imposible movilizarse hasta la capital para defenderse. El objetivo, sin embargo, ya se habría logrado: criminalizar la protesta social.
Entonces, el Estado de Derecho en el Perú legitima un orden constitucional que prioriza la protección a la estabilidad macroeconómica, las inversiones, la propiedad privada y el contrato por sobre los derechos sociales, la justicia ambiental y la interculturalidad en serio. Y quien esté en contra de la expansión agresiva de las actividades extractivas a través de la protesta social, peligra de ser parte de la ola de criminalización de la protesta. ¿Cuántas veces los políticos y operadores jurídicos se llenan la boca de la frase “Estado de Derecho” para justificar este estado de las cosas?
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El libro de Laura Nader y Ugo Mattei es una invitación para repensar críticamente la noción de Estado de Derecho. Es un libro inspirador en ese sentido. Personalmente puedo tener varias discrepancias como, por ejemplo, el uso de un marco teórico gramsciano basado en la hegemonía y el enfoque en una noción discutible de imperialismo estadounidense. Además, es cierto que se podría hacer un análisis genealógico más rico de la noción. No obstante, es un libro importantísimo de viva actualidad para quienes buscamos que el estudio del Derecho deje de ser un simple análisis legalista y tienda más bien a la justicia social, que al fin y al cabo, es para lo que muchos abogados empezaron a formarse en esta profesión.
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*Roger Merino (29 años) estudió Derecho y Ciencia Política en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. En los últimos dos años ha realizado dos master: uno en Derecho Comparado, Economía y Finanzas en la Universidad Internacional de Turín, y otro en Política Internacional y Globalización en la Universidad de Bath, Inglaterra, donde actualmente hace un Doctorado en Ciencias Sociales y Políticas Públicas. El tema de su tesis en elaboración es el conflicto entre los derechos de propiedad indígena y la globalización desde la perspectiva de la Teoría Crítica aplicada a la Comparación Jurídica, Económica y Política.